Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2014 по делу n А63-6507/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

государственного или муниципального контракта, из которого усматривается воля лица делающего предложение заключить договор на указанных в нём условиях с любым кто отзовётся.

То есть, участник закупки ООО Торговая Компания «Канцлер-Кавказ» заранее было ознакомлено с требованием и условиями аукционной документации, в том числе и проекте контракта, что позволяло в полной мере подать и заключить контракт в порядке определенном документацией и действующим Законодательством о закупках.

Суд первой инстанции признал необоснованным довод заявителя о том, что государственный заказчик незаконно провел экспертизу собственными силами, поскольку должен был привлекать независимую организацию, обладающую специальными познаниями в области экспертизы.

Закон о контрактной системе является специальным законом и подлежит применению к отношениям, связанным с осуществлением закупок на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, исполнение и соблюдение норм которого носит обязательный характер, для всех участников процесса.

Статьей 94 Закона о контрактной системе регулируются особенности исполнения заключенного контракта, содержащих в себе комплекс мер направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком.

Пунктом 1 части 1 статьи 94 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик осуществляет приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта.

В целях реализации Закона о контрактной системе, одним из направлений и принципов которого является регулирование отношений, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд, заказчик, для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов поставки товара, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта обязан провести экспертизу.

Согласно требованиям части 3 статьи 94 Закона о контрактной системе, экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно вышеприведенной норме, Закон, не возлагается обязанность на заказчиков по привлечению исключительно независимых экспертных организаций для проведения экспертизы, а предоставляет право выбора на своё усмотрение:

- экспертизу, осуществлять собственными силами Заказчика («внутреннюю» экспертизу);

- экспертизу осуществлять с привлечением экспертов, экспертных организаций на основе договора («внешнюю» экспертизу).

В соответствии с частью 4 статьи 94 Закона о контрактной системе Заказчик обязан привлекать экспертов, экспертные организации к проведению экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, если закупка осуществляется у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случаев:

1) предусмотренных пунктами 1 - 9, 14, 15, 17 - 23, пунктом 24 (только при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд), пунктами 25, 26, 28 - 30, 32, 33, 36 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона

2) осуществления закупок услуг экспертов, экспертных организаций;

3) если результатом предусмотренной контрактом выполненной работы являются проектная документация объекта капитального строительства и (или) результаты инженерных изысканий, прошедшие государственную или негосударственную экспертизу, проведение которой обязательно в соответствии с положениями законодательства Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, заказчиком, закупка была осуществлена не у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), а была проведена путем (способ) электронного аукциона, следовательно требования положений части 4 статьи 94 Закона о контрактной системе, которая включает в себя обязанность привлекать экспертов, экспертные организации к проведению экспертизы поставленного товара в данном рассматриваемом случае на заказчика не распространяется, поскольку не подпадают под исключительные случаи установленные пунктами 1, 2, 3, части 4 статьи 94 Закона о контрактной системе.

Разделом 3 технического задания аукционной документации заказчик оставляет за собой право проведения экспертизы качества любой партии поставляемого товара с оформлением соответствующего заключения.

В соответствии с частью 3.5 раздела 3 контракта (порядок сдачи и приемки продукции), в случае несоответствия поставленного товара условиям технического задания, Стороны обязаны составить акт с перечнем дефектов и необходимых работ по их устранению. Указанные претензии должны быть предъявлены Заказчиком в день осуществления доставки. Поставщик обязан произвести работы по устранению дефектов товара без дополнительной оплаты.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции указал, что, руководствуясь положениями части 3 статьи 94 Закона о контрактной системе, заказчик, по своему выбору осуществил экспертизу поставленного товара собственными силами, тот факт, что своими действиями (бездействием) по ненадлежащему исполнению заключенного контракта, ООО «Канцлер Кавказ» нарушил права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушил обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях.

Судом первой инстанции указал, что из имеющихся в материалах дела доказательств, предоставленных сторонами по делу, принятие решения об одностороннем отказе ФКУ здравоохранения "Санаторий "Эльбрус" МВД РФ" принят правомерно на основании и в соответствии с нормами Закона о закупках и Гражданского законодательства, в связи с чем, сведения об ООО Торговая Компания «Канцлер-Кавказ» подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков, как о поставщике (исполнителе, подрядчике) с которым контракт, расторгнут в порядке, установленном требованиями Закона о закупках в связи с существенным нарушением им условий контракта.

Судом первой инстанции указал, что Ставропольским УФАС России в полном объеме выполнены требования п. 15 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвинистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 15.05.2007 года № 292, все необходимые сведения указаны в полном объеме.

Суд первой инстанции сделал вывод, что действия Ставропольского УФАС России по включению сведений в отношении ООО ТК «Канцлер - Кавказ» в реестр недобросовестных поставщиков произведены Управлением в рамках представленных полномочий и полностью соответствуют действующему законодательству.

Частью 1 статьи 4 АПК РФ установлено, что в Арбитражный суд вправе обратиться заинтересованное лицо за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Согласно статье 198 АПК РФ допускается обжалование действий (бездействия) государственных органов, если они нарушают права и законные интересы участников размещения заказа и не соответствуют законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ №51 -ФЗ от 30 ноября 1994 года Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Ставропольское УФАС России, на основании Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 года № 94, является территориальным органом федерального органа исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов.

Согласно приказа Федеральной антимонопольной службы № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков» от 27 августа 2007 года на Комиссию по контролю в сфере размещения заказов возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта. Территориальные органы ФАС России осуществляют функции по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта на территории осуществления деятельности территориальных органов ФАС России.

Принимая участие в открытых аукционах на право заключения государственных или муниципальных контрактов общество должно знать и соблюдать действующее законодательство и осознавать меру и степень ответственности наступления для него неблагоприятных последствий, и при несоблюдении впоследствии требований Закона № 44-ФЗ.

Суд первой инстанции,  признавая правильной позицию УФАС по включению сведений в отношении ООО ТК «Канцлер - Кавказ» в реестр недобросовестных поставщиков, не учел в полной мере, что вступивший в действие с 01.01.2014 Закон N 44-ФЗ, как и утративший силу Закон N 94-ФЗ, содержит положение о том, что в случае расторжения контракта по решению суда в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта заказчик направляет соответствующие сведения о поставщике в уполномоченный орган для включения их в реестр недобросовестных поставщиков (статья 104 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ.

Из пункта 11 Правил ведения реестра следует, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт направленности его действий на несоблюдение условий контакта или уклонение от его исполнения.

Комиссией УФАС и судом первой инстанции установлено что заключенный между Заявителем и санаторием «Эльбрус» государственный контракт был расторгнут в связи с нарушением его условий, в частности в связи с неприбытием представителя поставщика к назначенному времени к заказчику за заявкой. При этом комиссией УФАС не учтено, что вход в здание заказчика оборудован контрольно-пропускным пунктом. В тоже время представителю поставщика никаких документов, обеспечивающих свободный доступ в здание заказчика предоставлено не было. Кроме того, единственным контактным лицом, указанным в контракте, является начальник санатория «Эльбрус» - И.И. Морев.

При этом заинтересованным лицом не опровергнут довод заявителя в части того, что контакты с целью досудебного урегулирования конфликта с начальником санатория «Эльбрус» - И.И. Моревым оказались невозможны, поскольку вход в здание заказчика оборудован контрольно-пропускным пунктом, в связи с чем со стороны заказчика нарушен пункт 6.8 Контракта - «В случае возникновения споров стороны обязуются принять все меры для их разрешения путем договоренности».

Кроме того, заинтересованное лицо устанавливая факт доказанности недобросовестности исполнения контракта заявителем, руководствовалось принятием в качестве надлежащего допустимого доказательства заключение экспертного исследования части товара, поставленного заявителем.

Однако результаты данного экспертного исследования не могут являться допустимым доказательством по делу по той причине, что подобное заключение, составленное заинтересованными лицами, по своей сути не соответствуют требованиям и принципам, предъявляемым к правилам и порядку проведения экспертного исследования.

Экспертиза подразумевает под собой заключение, данное субъектом, обладающим специальными познаниями в какой - либо определенной рассматриваемой области, а именно - экспертом.

Кроме того, экспертное заключение может являться надлежащим доказательством по делу лишь в случае, если дано (сделано) субъектом, имеющим право на проведение экспертизы, то есть прошедшем лицензирование,  и признанным обладающим достаточными познаниями в какой - либо данной области для дачи своего заключения как специалиста по поставленным вопросам.

При этом, эксперт в своем заключении должен быть независим, то есть это должно быть незаинтересованное лицо, не имеющее каких либо правоотношений с лицами, имеющими заинтересованность в результатах экспертизы.

В данном же случае заинтересованное лицо приняло надлежащим заключение экспертного исследования, проведенного непосредственно лицами, могущими иметь и имевшими прямую заинтересованность в результатах исследования, лицами, находящимися в прямом подчинении лицу, отдавшему распоряжение провести данное «экспертное исследование».

Эксперт, основываясь на том Факте, что в своей деятельности он независим и руководствуется лишь законом, дает подписку о том, что он несет ответственность за дачу заведомо ложного заключения.

В данном случае данные обстоятельства не подтверждаются и при изложенных обстоятельствах выводы комиссии санатория «Эльбрус» нельзя считать надлежащим экспертным заключением, так как не соблюдены основные принципы проведения экспертизы.

Как указало заинтересованное лицо, и чем руководствовался санаторий «Эльбрус» при расторжении контракта в одностороннем порядке, - при составлении своего экспертного исследования санаторий «Эльбрус» действовал, руководствуясь п. 3 ст. 94 закона № 44 - ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Пункт 3 ст. 94 «Особенности исполнения контракта» закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», № 44 - ФЗ, говорит следующее: