Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2014 по делу n А22-1626/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

отправлений. Классификацию услуг связи в зависимости от технологии ее оказания законодатель не приводит.

В силу Постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 №87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» доступ к сети Интернет относится к телематическим услугам связи.

Услуги предоставления доступа к сети Интернет выделяются в отдельный рынок на основании функционального назначения товара - получения доступа к сети Интернет с целью использования ресурсов сети Интернет.

В связи с тем, что услуга доступа к сети Интернет является средством (способом) доставки информации сети Интернет на конечное абонентское устройство (персональный компьютер, мобильный телефон и т.п.), по качественным и техническим характеристикам выделяются коммутируемый и широкополосный способы соединения.

Продуктовые границы определены как услуга по предоставлению доступа к сети Интернет, которые сегментируются по способу соединения на проводной широкополосный доступ и беспроводной широкополосный доступ.

Данные технологии позволяют осуществлять доступ к сети Интернет через персональный компьютер при условии подключения его к телефонной линии, выделенной линии либо при условии нахождения его в зоне покрытия локальной беспроводной сети.

При этом услуги телематических служб, в том числе доступ к ресурсам информационно-телекоммуникационной сети Интернет, по их качественным и техническим характеристикам в настоящее время разделяются по способам соединения по сети передачи данных и по скорости доступа.

Данные технологии позволяют осуществлять доступ к сети Интернет через персональный компьютер при условии подключения его к телефонной линии, выделенной линии либо при условии нахождения его в зоне покрытия локальной беспроводной сети.

Управлением в ходе проведения анализа выделены несколько способов представления доступа к сети Интернет:

1)       проводной доступ - с использованием существующих линий связи. Проводной доступ различается по типу технологии передачи данных:

-  Dial-up (когда компьютер пользователя подключается к серверу провайдера, используя телефон) - коммутируемый доступ по аналоговой телефонной сети скорость передачи данных до 56 Кбит/с;

-  DSL (DigitalSubscriberLine) -семейство цифровых абонентских линий, предназначенных для организации доступа по аналоговой телефонной сети, используя кабельный модем. Это технология (ADSL, VDSL, HDSL, SHDSL, RADSL под общим названием хDSL) обеспечивает высокоскоростное соединение до 50 Мбит/с (фактическая скорость до 2 Мбит/с). Основным преимуществом технологии хDSL является возможность значительно увеличить скорость передачи данных по телефонным проводам без модернизации абонентской телефонной линии. Пользователь получает доступ в сеть Интернет с сохранением обычной работы телефонной связи;

-  Ethernet (подключение по локальной сети, применяются, в основном, для создания локальных «домашних» сетей;

2) беспроводной доступ. В зависимости от типа технологий передачи данных различают: GPRS/EDGE, WiMAX, WiFi, спутниковый канал и т.д.

Потребительские свойства доступа к сети Интернет в разрезе технологии доступа различны. Услуги беспроводного доступа к сети Интернет по технологиям и услуги доступа к сети Интернет ориентированы на разные группы пользователей.

Согласно пункту 3.7 Порядка определение взаимозаменяемости товара в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Однако, в аналитическом отчете Управлением не приведено доказательств не взаимозаменяемости товара: не проведены исследования, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года; не произведен расчет издержек, в том числе не установлен их размер по отношению к цене товара, если в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (абз. второй п. 3.7 Порядка).

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии с пунктом 3.7 Порядка основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе, при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другим параметры.

В силу пункта 3.8 Порядка при выявлении взаимозаменяемых товаров используются один или несколько из следующих методов: «тест гипотетического монополиста», анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; расчет показателей перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 Порядка.

Для определения взаимозаменяемых товаров Управлением были использованы данные анализа рынка услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет на территории Республики Калмыкии за 2011год.

При проведении указанного анализа был проведен опрос потребителей услуг предоставления доступа к сети Интернет в форме открытого голосования в сети. 74% респондентов считают, что технологии проводного и беспроводного доступа являются не взаимозаменяемыми, а 26% из числа опрашиваемых считают их взаимозаменяемыми.

Согласно данным опроса 72% используют сеть Интернет каждый день, 21% респондентов пользуются редко, а 7% глобальную сеть используют очень редко.

66% респондентов используют технологию проводного доступа к сети Интернет, 34% пользуются беспроводным. В основном используется тип технологии проводного доступа Ethernet - 72% и хБХЬ - 28%. На вопрос о скорости передачи данных проводной сети большинство респондентов ответили, что скорость их сети составляет 512 Мбит/с - 42%, 31% из числа опрошенных ответили, что скорость их проводной сети составляет 1024 Мбит/с; 25% опрошенных ответили, что скорость их проводной сети составляет до 256 Мбит/с.

В ходе опроса исследованы потребительские предпочтения при выборе технологии доступа к сети Интернет. Для 62% пользователей главным преимуществом проводной технологии является вероятность обрыва связи, максимально приближенная к нулю, для 23% -высокая скорость передачи данных, 11% из числа опрошенных выделяют главным преимуществом проводного доступа низкую цену.

На вопрос о замене услуги проводного доступа при долговременном (дольше 1 года) увеличении цены на нее на 5-10%, а цены при этом на услуги беспроводного доступа останутся неизменными, 26% респондентов ответили, что готовы заменить услуги проводного доступа, 74% респондентов ответили, что не намерены.

 При составлении отчета №61 от 26.03.2013г. использовались данные из отчета №132 от 14.08.2012г.  

В аналитическом отчете №132 от 14.08.2012г. Управлением исследовался временной интервал в 1 год - 2011г., а в отчете 2013г. определены период в 1,5 года - 2011 г.-1 полугодие 2012г., т. е. более широкий период, чем в опросе 2012 года. Географические границы в отчете 2012 года ответчиком определены как территория Республики Калмыкии в административных границах, а в отчете 2013года - как г. Элиста и г. Городовиковск, т.е. более узкие, чем в опросе 2012года.

Оценив доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что опрос потребителей, проведенный Управлением при составлении отчета №132 от 14.08.2012г., не может быть использован в аналитическом отчете №61 от 26.03.2013г. в связи с несоответствием временного интервала исследования и географических границ товарных рынков.

Служебная записка Управления от 01.08.2012г. № 125 также не соответствует требованиям относимости и допустимости доказательств (ст. ст. 67, 68 АПК РФ), т.к. в ней приведены результаты опроса, осуществленного в другом временном периоде и в других географических границах.

Согласно пункту 3.10 Порядка мерой взаимозаменяемости товаров является показатель перекрестной эластичности спроса по цене, исчисляемый как отношение выраженного в процентах изменения объема спроса на один товар к выраженному в процентах изменению цены другого товара за определенный период. О взаимозаменяемости рассматриваемых товаров свидетельствуют устойчивые значения показателя перекрестной эластичности, превышающие единицу.

Расчет степени эластичности спроса на услуги по предоставлению доступа к сети Интернет, расчет изменений величины спроса на эту услугу при изменении стоимости таких услуг являются необходимыми при проведении анализа.

В представленном аналитическом отчете Управления расчет показателя перекрестной эластичности спроса по цене не приведен.

Такие технологии проводного доступа к сети Интернет как ADSL, Ethernet не взаимозаменяемы с технологиями беспроводного доступа: GPRS-Internet, GPRS-WAP, Wi-Fi, так как между способами подключения имеются различия по технологии передачи данных.

Между тем, Общество включено в реестр на товарном рынке деятельности по оказанию услуги широкополосного доступа к сети Интернет, к которому Управлением отнесены услуги по предоставлению доступа к сети Интернет по технологиям ADSL, Ethernet, не взаимозаменяемыми с технологиями доступа GPRS-Internet, GPRS-WAP, Wi-Fi.

Управлением        не  доказан  факт  не взаимозаменяемости  товаров:   проводного широкополосного и беспроводного широкополосного доступа к сети Интернет.

  С учетом изложенного, суд пришел к обоснованному выводу о том, что продуктовые границы рынка, определенные в аналитическом отчете как услуги проводного доступа к сети Интернет, определены без учета и надлежащего исследования вышеуказанной информации.

Суд правильно указал, что управлением некорректно определены географические границы товарного рынка.

В аналитическом отчете не содержится информация о применении ответчиком одного из методов или их совокупности для определения географических границ товарного рынка. Методы или их сочетание, которые используются при определении географических границ товарного рынка, определены пунктом 4.5 Порядка.

Управление фактически использовало метод «тест гипотетического монополиста». При этом, оно не выяснило мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка на основании опроса, данные о которых должны быть приведены в отчете. Ответчик не выполнил процедуру, определенную в пункте 4.6 Порядка, не провел анализ выполнения или невыполнения совокупности условий при обобщении информации, не описал стадии и результаты анализа.

Используя «метод установления фактических районов продаж» хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах), Управление не привело в отчете данные либо ссылки о районах продаж, какими исходными данными оно пользовалось.

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции определение географических границ основывается на экономической, технической и иной возможности либо целесообразности покупателя приобрести товар на территории РФ или ее части и отсутствия такой возможности за ее пределами.

Данные возможность и (или) целесообразность Управлением не были проанализированы.

На втором этапе процедуры определения географических границ товарного рынка выявляются условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара приобретателем. Пунктом 4.3 Порядка определен закрытый перечень таких условий. В нарушение этих требований в аналитическом отчете отсутствует информация о выявлении условий обращения товара.

Согласно аналитическому отчету Управление сегментировало рынок по технологиям доступа к сети Интернет в зависимости от расположения зон пролегания сетей по муниципальным образованиям, указав, что сети операторов связи (сети передач данных, сети телефонной связи) располагаются в определенном муниципальном образовании и не связаны с сетями, пролегающими на территории других муниципальных образований. Данный вывод противоречит выводу Ответчика по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг доступа к сети Интернет беспроводным способом за 2011 год, согласно   которому   географические   границы   услуги   доступа   к   сети   Интернет, организованного беспроводным способом, определены, исходя из технической возможности, в пределах административной границы субъекта Российской Федерации.

Из вышеуказанного следует, что географические границы товарного рынка определены произвольно и необоснованно.

Кроме того, Управление не привело доказательств сужения географических границ товарного рынка от муниципальных образований до населенных пунктов.

Как следует из аналитического отчета ответчик провел определение границ товарного рынка, не разделяя понятий «населенный пункт г. Элиста» и «муниципальное образование г. Элиста». Из содержания отчета следует, что Управление отождествляет эти два понятия. Вместе с тем вывод Управления об определении географических границ товарного рынка «в границах муниципальных образований г. Элиста и г. Городовиковск» не соответствуют законодательству Республики Калмыкия.

В соответствии со статьей 2 Закона Республики Калмыкия от 06.11.2001г. № 138-II-3 «Об административно-территориальном устройстве Республики Калмыкия»:

-          муниципальное образование - это городское или сельское поселение, муниципальный район, городской округ либо иная территория, в пределах которых местное самоуправление осуществляется населением непосредственно и (или) через выборные и иные органы местного самоуправления;

-          населенный пункт - часть территории, имеющая сосредоточенную застройку в пределах установленной границы и служащая постоянным местом проживания населения.

Согласно Реестру административно-территориальных единиц Республики Калмыкия, утвержденному Указом Президента Республики Калмыкия от 26.12.2001г. №235, в территорию муниципального образования - городского округа г.Элиста включены следующие населенные пункты: г. Элиста, п. Аршан, п. Салын, п. Максимовка, п. Лола. Указанная территория закреплена Законом Республики Калмыкия от 25.12.2001г. № 150-II-3 «Об установлении границ г. Элисты».

В аналитическом отчете отсутствуют доказательства обоснованности сужения географических границ товарного рынка от муниципальных образований до населенных пунктов. Не приведены они Ответчиком и в ходе рассмотрения дела.

Таким образом, Управление в нарушение Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке не доказало факт обоснованности и достоверности определения географических границ товарного рынка, а также не доказало обоснованности выбора и количества рассматриваемых населенных пунктов - г. Элиста и г. Городовиковск.

Суд правильно отклонил ссылку Управления на поручение ФАС России,   так как определение   географических   границ   товарного