Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2014 по делу n А22-1626/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

государственной функции ведения реестра. Административные процедуры, осуществляемые в рамках исполнения государственной функции по ведению реестра, а также последовательность действий, выполняемых в рамках каждой процедуры, определены в разделе III Административного регламента.

В пункте 3.7 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более, чем 35 процентов утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6, указано, что при проведении процедуры по включению в реестр хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц, включенную в реестр, аналитический отчет должен содержать мотивированное и документально подтвержденное заключение о том, что хозяйствующий субъект осуществляет хозяйствующую деятельность на одном товарном рынке с другими хозяйствующим субъектом, входящими в указанную группу лиц.

Как следует из аналитического отчета Управления от 26.03.2013 №61 анализ состояния конкуренции на рынке услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет проведен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службой от 28.04.2012 №220 (далее - Порядок).

В силу пункта 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых и географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; оставление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 11.1 Порядка по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Согласно пункту 3.1 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В пункте 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок определен как сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (часть 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 13 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного вида товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Разделом 6 Порядка регламентирована процедура определения доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В силу пункта 5.1 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Управлением неверно определены продуктовые границы товарного рынка на территории Республики Калмыкия, основываясь на следующем.

 В нарушение пункта 3.2 Порядка антимонопольным органом не осуществлен учет мнения покупателей о взаимозаменяемости товаров, в отчете не приведены сведения о проведении (либо результаты) опроса покупателей, в результате чего продуктовые границы товарного рынка были определены в произвольном порядке, что повлекло их неверное определение.

Обязательной процедурой при определении продуктовых границ товарного рынка является учет мнения покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 2 письма от 22.03.1994 №С1-7/ОП-169 «О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» в каждом конкретном случае границы местного товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат. Таким образом, определение продуктовых границ исследуемого товарного рынка в общем допустимо только путем опроса потребителей либо на основании соответствующих статистических данных.

Как следует из аналитического отчета Управления от 26.03.2013 №61 источниками исходной информации для определения продуктовых границ послужили сведения, предоставленные   Управлением   Федеральной   службы   по   надзору   в   сфере   связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Калмыкия; сведения, предоставленные хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на рассматриваемом рынке в период 2011г. - 1 полугодие 2012г. на территории г. Элисты и г. Городовиковск Республики Калмыкия; информация, содержащаяся в нормативных правовых актах; данные анализа рынка услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет на территории Республики Калмыкия за 2011 год, подготовленного Управлением; данные иных источников.

Исследование товарного рынка проводилось за период с 01.01.2011 по 30.06.2012. Согласно пункту 2.2 Порядка настоящий анализ являлся ретроспективным.

Определение Управлением продуктовых границ товарного рынка основывалось на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Продуктовые границы товара определены как услуги доступа к сети Интернет, организованные по способам проводного доступа

Географические границы рынка определены как территория муниципальных образований г. Элиста и г. Городовиковск Республики Калмыкия.

В письме ФАС России от 22.07.2013 N АГ/28438/13 "О направлении методических рекомендаций" изложена позиция, заключающаяся в том, что оказание услуг доступа к сети Интернет с использованием разных технологий не может само по себе являться достаточным условием для определения продуктовых границ товарного рынка рамками одной технологии. Субъекты РФ могут характеризоваться различным уровнем проникновения доступа к сети Интернет, отличающейся степенью развития технологий доступа к сети Интернет (в том числе могут быть применены разные архитектуры сетей связи), что существенно влияет на оценку взаимозаменяемости способов доступа к сети Интернет. Соответственно, выявление потенциально взаимозаменяемых товаров в зависимости от фактического предложения способов организации доступа к сети Интернет на территории различных субъектов РФ может обоснованно не совпадать».

Как следует из содержания отчета, Управление, выделяя в отдельный товарный рынок предоставление услуг доступа к сети Интернет по технологиям Wi-Fi, мобильный широкополосный доступ (далее-ШПД) с использованием инфраструктуры подвижной радиотелефонной связи, основывалось исключительно на аналогии методических рекомендаций, содержащихся в письме ФАС России от 25.12.2012г., очевидно не учитывая особенностей предоставления услуг доступа к сети Интернет на территории Республики Калмыкия. Указанные методические рекомендации не могут иметь объективного характера, поскольку носят общий описательный характер без привязки к конкретному региону и конкретным потребителям. Кроме того, в указанных методических рекомендациях отмечается, что сохраняют актуальность и ранее разработанные методические подходы к проведению анализа рынка услуг доступа к сети Интернет. Вместе с тем в методических рекомендациях 2007 года услуги доступа к сети Интернет сегментировались по способу соединения на коммутируемый и широкополосный.

Таким образом, предварительное определение товара, проведенное ответчиком, применительно для Республики Калмыкия является недостаточно обоснованным.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) услуги предоставления доступа к сети Интернет относятся к услугам связи.

В соответствии со статьей 29 Закона о связи деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, выдаваемых Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации. Поэтому, наименование услуг должно соответствовать выданным лицензиям.

Как следует из материалов дела, обществу выданы лицензии на оказание услуг связи по передаче данных (№86473) и телематических услуг связи (№86475).

В соответствии с пунктом 3.5 Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируется его функциональное назначение, цель потребления товара, применение товара, качественные и технические характеристики, цена и т.д.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что довод заявителя о неправомерном определении Управлением продуктовых границ товарного рынка, как рынка предоставления проводного доступа к сети Интернет является правильным.

 Общество на основании выданных лицензий на оказание услуг связи по передаче данных и телематических услуг связи предоставляет своим абонентам более широкий спектр услуг, в том числе и доступ к сети Интернет.

Действующее законодательство о связи, в том числе: Закон о связи, Постановление Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 №575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи», Постановление Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 №32 «Об утверждении Правил оказания услуг связи по передаче данных», не содержит определения такой услуги, как доступ к сети Интернет.

Сеть лицензиата для оказания телематических услуг связи присоединена к сети связи общего  пользования  и  к  другим  сетям  передачи  данных  с  соблюдением  правил взаимодействия, утвержденных Правительством Российской Федерации.

Кроме того, сеть Интернет представляет собой одну из многих информационно-телекоммуникационных сетей, существующих в настоящее время, что подтверждается подпунктом «б» пункта 4 раздела XVI перечней лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 №87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий».

Согласно руководящему документу отрасли связи «Телематические службы» РД.45.129-2000, утвержденному Приказом Минсвязи России от 23.07.2001 N 175 в реальной практике могут встречаться разновидности служб доступа к информационным ресурсам, отличающиеся формой предоставления и видом информации, используемыми стандартами, способами доступа к информации и другими технологическими особенностями. Примерами различных видов служб доступа к информационным ресурсам, могут служить: служба доступа к информационным ресурсам, размещенным на Web-серверах в сети Интернет; служба доступа к группам новостей (News Groups) в сети Интернет; служба передачи файлов; служба доступа к аудиоинформации, размещаемой на специализированных аудиосерверах, служба Видеотекс; служба видео по запросу; служба электронных досок объявлений (Bulletin Board System, BBS). Могут быть также организованы и иные виды служб доступа к информационным ресурсам (в зависимости от используемых технологий, вида информации и т.д.) (п 5.4.1.2.).

Телематические службы (ТМ службы) - службы электросвязи, за исключением телефонной, телеграфной служб и службы передачи данных, предназначенные для передачи информации через сети электросвязи (п.1.1.1).

Для организации доступа к телематическим службам могут использоваться физические линии, а также различные сети и службы электросвязи, в том числе: сети передачи данных (ПД); телефонная сеть общего пользования (ТфОП); сети подвижной связи; сеть АТ/Телекс; цифровые сети с интеграцией служб (ЦСИС) (п.1.3.5).

Управление считает, что беспроводной и проводной способы предоставления доступа в сеть Интернет не являются взаимозаменяемыми, так как между способами подключения имеются различия как по технологии передачи данных, так и по формированию стоимости услуги.

Суд первой инстанции правильно указал, что  этот вывод ответчика не соответствует действующему законодательству, не подкреплен каким-либо экспертным заключением, поэтому не является достоверным.

Понятие услуги связи содержится в пункте 32 статьи 2 Закона о связи, согласно которому услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых