Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2013 по делу n А15-1309/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                  Дело № А15-1309/2013

23 октября 2013 г.    

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 23 октября 2013 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Параскевовой С.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эдиевой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Дагэнергосеть» на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 22.07.2013 по делу № А15-1309/2013,

по заявлению ОАО «Дагэнергосеть»,

к Управлению Федеральной антимонопольной службе России по Республике Дагестан,

о признании незаконным и отмене постановления Управления ФАС России по РД от 29.04.2013 по делу №125А о наложении штрафа в размере 36 466 881 рубль, (судья Тагирова З.Т.),

при участии  в судебном заседании:

от ОАО «Дагэнергосеть» - Гасанова С.Э. по доверенности от 01.01.20 №13 №10 и Гасанханов Г.Г. по доверенности от 01.01.2013 №12;

от Управления ФАС России по РД -  Магомедов А.М. по доверенности.

Судебное заседание велось с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом  Республики Дагестан.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Дагэнергосеть» (далее - ОАО «Дагэнергосеть», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - управление, антимонопольный орган) от 29.04.2013 по делу №125 А о наложении штрафа по части 2 статьи 14.31 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ) в размере 36 466 881 рубль.

Определением суда от 27.05.2013 по заявлению общества возбуждено дело №А15-1309/2013 и к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица привлечено МКОУ «Гимназия города Буйнакска» (далее - гимназия).

Решением суда от 22 июля 2013 года постановление Управления федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан от 29 апреля 2013 года по делу №125А в части наложения на ОАО «Дагэнергосеть» штрафа в размере 7 459 134 рубля 75 копеек признано незаконным и отменено.

В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Решение мотивированно наличием состава вменяемого обществу правонарушения, отсутствием нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции указывает, что общество привлечено к административной ответственности в виде штрафа по части 2 статье 14.31 КоАП РФ в размере 36 466 881 рубль, при этом административным органом при определении размера штрафа не учтено одно смягчающее обстоятельство, суд находит возможным уменьшить наложенный на общество размер штрафа на 7 459 134 руб.75 коп.

Не согласившись с принятым решением, ОАО «Дагэнергосеть» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что административным органом не верно определены географические границы товарного рынка, при определении размера штрафа антимонопольному органу следовало учесть выручку общества на локальном рынке оказания услуг, а не по всей территории Республики Дагестан, так как вменяемое правонарушение совершенно в городе Буйнакске.  Общество находится в критическом финансовом положении. Вменяемое правонарушение совершенно обществом впервые.

Представители общества в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Управление ФАС России по РД представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в обжалуемой части с учетом согласия на это сторон в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что  решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 22.07.2013 по делу № А15-1309/2013, следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается, что в управление от МКОУ «Гимназия города Буйнакска» поступила жалоба по принятию мер в отношении поставщиков электрической энергии в связи с отключением электроэнергии без предварительного уведомления.

Приказом от 19.06.2012 №95 управление возбудило в отношении ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» (далее- ОАО «ДЭСК») и ОАО «Дагэнергосеть» дело №18 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»(далее- Закона о защите конкуренции), выразившегося в экономически или технологически необоснованном ограничении и прекращении подачи электрической энергии в отношении потребителя электроэнергии - гимназии.

19.07.2012 управление приняло решение по делу №18, которым ОАО «ДЭСК» и ОАО «Дагэнергосеть» признаны нарушившими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с решением управления от 19.07.2012 по делу №18 о нарушении антимонопольного законодательства в части, касающейся ОАО «Дагэнергосеть», общество обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании недействительными этого акта (арбитражному делу присвоен           №А15-2428/2012).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 21.02.2013 по делу №А15-2428/2013, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2013, в удовлетворении заявления общества отказано. Суд пришел к выводу, что общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по передачи и распределению электрической энергии, факт злоупотребления обществом доминирующим положением подтвержден материалами дела.

Уведомлениями от 09.04.2011 №20-01/1495, врученным ОАО «Дагэнергосеть» 10.04.2013 в 11 час. 30 мин. и - ОАО «МРСК СК» 12.04.2013 (реестр №12 от 09.04.2013, письмо Отдела Государственной фельдъегерской службы РФ в г.Махачкале от 1 8.04.2013 №1 85), управление уведомило общество о том, что Дагестанским УФАС России возбуждается производство по делу об административном правонарушении в отношении общества по факту злоупотребления ОАО «Дагэнергосеть» доминирующим положением на рынке передачи электрической энергии на территории Республики Дагестан, выразившегося во введении ограничений электроснабжения в отношении МКОУ «Гимназия города Буйнакска». Указанным уведомлением управление предложило обществу направить законного представителя или его уполномоченного представителя 18.04.2013 в 1 6 час. 30 мин. в управление для составления и подписания протокола об административном правонарушении по данному факту.

Копия указанного уведомления в адрес общества и ОАО «МРСК СК» управлением также направлена 09.04.2013 по факсимильной связи по №680680 и 88793343061 соответственно (распечатка номера факса управления 672141 за 09.04.2013).

В отсутствие законного представителя общества, надлежаще извещенного, управление 18.04.2013 составило протокол об административном правонарушении №58/125А по факту нарушения обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в необоснованном ограничении и прекращении подачи электроэнергии в отношении потребителя электроэнергии - гимназии 28.02.2012 и 05.03.2012.

Из указанного протокола следует, что по итогам рассмотрения дела №18 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия Дагестанского УФАС России своим решением от 19.07.2012 признала ОАО «Дагэнергосеть» нарушившими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, имеются достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения в действиях общества, за которое предусмотрена административная ответственность по части 2 статьи 14.31 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Одновременно в этом же протоколе об административном правонарушении управление предложило законному представителю общества либо его уполномоченному представителю явиться 29.04.2013 в 16 час. 30 мин. в Дагестанское УФАС для рассмотрения протокола об административном правонарушении.

Протокол (с исходящим номером 20-01/1654 от 18.04.2013) обществу и ОАО «МРСК СК» вручен 22.04.2013 в 09 час. 30 мин. и 24.04.2013 в 09 час.47 мин соответственно (реестр на корреспонденцию №13 от 19.04.2013, письмо Отдела Государственной фельдъегерской службы РФ в г. Махачкале от 29.04.2013 №194).

29.04.2013 в отсутствие надлежаще извещенного законного представителя общества по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении №125А управление приняло постановление о наложении на общество за нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ административного штрафа в размере 36 466 881 рубль.

С постановлением от 29.04.2013 по делу №125А о наложении штрафа общество не согласилось, считая его незаконным, 06.05.2011 обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующего положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статьи 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия). Прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Услуги по передаче электрической и тепловой энергии в силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях» отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Пунктом 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции определено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

ОАО «Дагэнергосеть» приказом ФСТ России от 03.06.201 №251-э включено в Реестр субъектов естественных монополий в сфере оказания услуг по передаче электрической энергии в Республике Дагестан.

ОАО «Дагэнергосеть» приказом Дагестанского УФАС России по Республике Дагестан от 16.03.2012 №47 включено в