Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2013 по делу n А63-16532/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными требованиями о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ «О естественных монополиях» к естественно-монопольным видам деятельности отнесены услуги по передаче тепловой энергии.

Учитывая требования приведенных правовых норм и собранные антимонопольным органом по делу об административном правонарушении доказательства, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что действия заявителя, заключающиеся в требовании оплаты за выдачу технических условий на установку узла учета тепловой энергии не предусмотрено действующим законодательством и приводит (может привести) к ущемлению интересов потребителей и является злоупотреблением доминирующим положением лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и заявителем не представлено доказательств об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Таким образом, первой инстанции сделал правильный вывод, что вина общества в совершении вменяемого правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Вместе с тем, суд первой инстанции принял довод общества о неверном периоде исчисления штрафа по следующим основаниям.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается для граждан в размере, не превышающем пяти тысяч рублей; для должностных лиц - пятидесяти тысяч рублей; для юридических лиц - одного миллиона рублей, а в случаях, предусмотренных статьями 14.40, 14.42 настоящего Кодекса, - пяти миллионов рублей, или может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/1 по делу N А26-9462/2010 указывается на необходимость исчисления размера штрафа, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, исходя из выручки привлекаемого к ответственности юридического лица за год, предшествующий году выявления правонарушения и издания приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Приказ о возбуждении дела и создании Комиссии п рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом издан 11.11.2011.

Таким образом, в настоящем случае для определения размера административного штрафа антимонопольный орган должен был использовать сумму выручки заявителя от оказания услуг по теплоснабжению за 2010 год.

Между тем фактически при исчислении штрафа управлением принимался размер выручки общества за 2010 год, что противоречит требованиям правовой позиции, сформированной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в указанном выше постановлении.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 19 Постановления от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом.

Учитывая, что оспариваемое постановление не содержит достоверных сведений о сумме выручки правонарушителя, определенной в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации от оказания услуг по теплоснабжению на территории г. Ессентуки за 2010 год, с указанием полученного им совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2010 год, а также принимая во внимание, что санкция, установленная ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, предусматривает возможность наложения минимального размера штрафа - не менее ста тысяч рублей, суд первой инстанции изменил размер установленного в постановлении штрафа до 100000 рублей, признав незаконным и отменив оспариваемое постановление антимонопольного органа в части назначения административного наказания.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 10.10.2012 г. № 478 в части назначении наказания, снизив сумму штрафных санкций до 100 000 рублей.

Вместе с тем суд первой инстанции не в полной мере учел то, что в соответствии с п. 10.1 Пленума ВАС от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникших в связи с применением Арбитражными судами антимонопольного законодательства» с момента изготовления решения антимонопольного  органа в полном  объеме  антимонопольный  орган  вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения. Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок привлечения к административной ответственности один год. Таким образом, норма статьи 4.5 КоАП РФ предусматривает срок привлечения к административной ответственности один год со дня вступления в законную силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно п. 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ, административный штраф рассчитывается в зависимости от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Согласно ст.3.5 КоАП РФ Административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

В данном случае, административное правонарушение – это нарушение антимонопольного законодательства, которое может быть установлено и зафиксировано только в решении Комиссии антимонопольного органа, как следует из ст.41, 49 ФЗ «О защите конкуренции». В то же время, дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждается по признакам нарушения антимонопольного законодательства (ст.44 ФЗ «О защите конкуренции»). При этом, ст.3.5 КоАП РФ говорит о выявленном правонарушении, а не его признаков. Таким образом, в данном случае дату привлечения к административной ответственности следует считать с момента принятия антимонопольным органом решения о наличии нарушения антимонопольного законодательства.

Решение Ставропольского УФ АС России по делу №134 от 24.02.2012 года вступило в законную силу 11.03.2012 года. Дело об административном правонарушении было возбуждено 05.09.2012 года. Состав и событие административного правонарушения зафиксирован в Протоколе №316 от 28.09.2012г.

Исходя из вышеизложенного, управлением был соблюден срок для возбуждения и привлечения к административной ответственности ОАО «Ессентукская Теплосеть». При исчислении размера штрафа за административное правонарушение, управление руководствовалось данными о сумме выручке от реализации услуг по теплоснабжению, полученными от ОАО «Ессентукская Теплосеть», непосредственно за 2011 год, а не 2010, как указывает в своих доводах общество.

При исчислении штрафа по делу об административном правонарушении №478, управление руководствовалось нормами статьи 14.31 КоАП РФ, а именно, п.4 Примечания к указанной статье. При этом, в соответствии с пп.7 ч.1 ст.4.2 КоАП РФ, применило два смягчающих обстоятельства: исполнение предписания и добровольное прекращение ОАО «Ессентукская Теплосеть» противоправного поведения, в части отмены предъявления суммы к оплате о получении технических условий.

Довод общества о том, что согласно Постановлению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 г. №11132/1 по делу №А26-9462/2010 указывается необходимость исчисления размера штрафа, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, исходя из выручки привлекаемого к ответственности юридического лица за год, предшествующий году выявления правонарушения и издания приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства суд апелляционной инстанции отклоняет руководствуясь следующим.

Так из материалов дела усматривается, что сумма выручки от реализации услуг по теплоснабжению за 2010 год от 15.04.2013г. №5005 составляет 317 499 тысяч рублей, в том числе НДС 48 432 тысяч рублей. Исходя из положений норм статьи 3.5. КоАП РФ, сумма, исчисляемая для оплаты штрафа должна состоять без учета налога на добавленную стоимость. Тем самым базовая сумма для расчета размера штрафа составит 269 067 тысяч рублей.

Сумма выручки правонарушителя от реализации услуги по теплоснабжению общества за 2010 год превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех услуг.

Исходя из вышеизложенного, размер суммы штрафа рассчитывается следующим образом. Сумма минимального размера административного штрафе равна 807201 руб., сумма максимального размера штрафа соответственно 8072010 руб.

Половина разности суммы минимального и максимального размера штрафа равна 3632404,5 руб. Соответственно, базовый размер штрафа без отягчающих и смягчающих обстоятельств составляет 4439605,5 руб.

В соответствии с пп.7 ч.1 ст. 4.2 КоАП РФ смягчающими обстоятельствами является добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершим