Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2011 по делу n А61-1894/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

субъектом, занимающим доминирующее положение.  

ОАО «МРСК СК» является сетевой организацией, осуществляющей деятельность по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства в границах балансовой принадлежности сетей и иного электросетевого хозяйства.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

 Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее -Закон №35-ФЗ), Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.1 2.2004 №861 (далее - Правила №861), Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530 определяют основания для обязания сетевой организации заключить договор на оказание услуг по передаче электрической энергии с энергосбытовой организацией.

В соответствии со статьей 9 Закона №35-ФЗ организация по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью оказывает на возмездной договорной основе услуги по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети субъектам оптового рынка, а также иным лицам, имеющим на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании объекты электроэнергетики, технологически присоединенные в установленном порядке к единой национальной (общероссийской) электрической сети. Заключение названного договора является обязательным для организации по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью.

Согласно части 2 статьи 26 Закона №35-ФЗ оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным.

Аналогичное положение содержится в пункте 9 Правил №861.

 В соответствии с пунктом «а» пункта 18 Правил № 861 лицо, которое намерено заключить договор, направляет в сетевую организацию:

а) заявление о заключении договора, которое должно содержать следующие сведения, подтверждаемые приложенными к нему документами:

реквизиты потребителя услуг по передаче электрической энергии или потребителя электрической энергии, в интересах которого заключается договор;

объемы и предполагаемый режим передачи электрической энергии с разбивкой по месяцам;

объем присоединенной максимальной мощности и характер нагрузки энергопринимающих устройств (энергетических установок), присоединенных к сети, с ее распределением по каждой точке присоединения и с приложением акта разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон;

однолинейная схема электрической сети потребителя услуг (потребителя электрической энергии, в интересах которого заключается договор);

срок начала оказания услуг по передаче электрической энергии;

б) копию договора об оказании услуг по оперативно-диспетчерскому управлению - в случае заключения договора с организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью;

в) проект договора - по желанию заявителя.

Как следует из материалов дела, заявитель ООО «ЖилКомЭнерго» представило реквизиты потребителя услуг по передаче электрической энергии (том 1 л.д.29), объемы и предполагаемый режим передачи электрической энергии с разбивкой по месяцам (том 1 л.д. 32), объем присоединенной максимальной мощности и характер нагрузки энергопринимающих устройств (энергетических установок), присоединенных к сети, с ее распределением по каждой точке присоединения и с приложением акта разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон (том 1 л.д.32, 33, 36-37), срок начала оказания услуг по передаче электрической энергии -  февраль 2010 (том 1 л.д.32).

В соответствии с пунктом 21 Правил № 861 в случае отсутствия в представленных документах сведений, указанных в подпункте "а" пункта 18 настоящих Правил, сетевая организация в течение 6 рабочих дней уведомляет об этом заявителя и в 30-дневный срок с даты получения недостающих сведений рассматривает заявление.

ОАО «МРСК СК» после получения вышеперечисленных документов от заявителя никаких запросов о представлении недостающих сведений не направляло.

 Согласно пункту 20 Правил № 861  сетевая организация в течение 30 дней с даты получения документов, предусмотренных в пункте 18 настоящих Правил, обязана их рассмотреть и направить заявителю подписанный сетевой организацией проект договора или мотивированный отказ от его заключения.

ОАО «МРСК СК» не направила проекта    договора до настоящего времени.

 В соответствии с пунктом 24 Правил №861   сетевая организация вправе отказаться от заключения договора в случае:

а) отсутствия у потребителя услуг заключенного договора об оказании услуг по оперативно-диспетчерскому управлению - в случае заключения договора с организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью;

б) отсутствия технической возможности оказания услуг по передаче электрической энергии в заявленном объеме - если заявлен объем мощности, надлежащая передача которого не может быть обеспечена сетевой организацией исходя из существующих условий технологического присоединения;

в) направления заявления о заключении договора лицом, которое не имеет технологического присоединения (непосредственного или опосредованного) к электрическим сетям этой сетевой организации. При этом обязательным условием для заключения договора с гарантирующими поставщиками и энергосбытовыми организациями является наличие технологического присоединения потребителей электрической энергии, в чьих интересах заключается договор, а для организаций, осуществляющих деятельность по экспорту-импорту электрической энергии - наличие соединения электрических сетей этой сетевой организации с электрическими сетями соседних государств, по территориям которых осуществляются экспортно-импортные поставки электрической энергии;

г) отсутствия у организации по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью возможности оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении энергопринимающих устройств (энергетических установок), присоединенных к объектам электросетевого хозяйства, входящим в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть и принадлежащим лицам, которые ограничены в соответствии с Федеральным законом "Об электроэнергетике" в осуществлении своих прав в части права заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием указанных объектов, вследствие незаключения этими лицами договора, определяющего порядок использования указанных объектов, с организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью.

Перечень оснований для отказа сетевой организации  в заключении договора на передачу электроэнергии является исчерпывающим.

 Оценив письма  ОАО «МРСК СК» первой инстанции сделал вывод о том, что из вышеизложенной переписки следует не отказ ОАО «МРСК СК» от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии, а разъяснении ОАО «МРСК СК» обязанности по заключению еще одного договора, предмет которого уже урегулирован по объему и точкам поставки.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии со статьей 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В письме от 26.02.2010 №02/383 ОАО «МРСК СК» сообщило о невозможности заключения нового договора из-за того, что имеется действующий  договор с ООО «Севкавказэнерго»,  а в письме от 12.04.2010 поставило возможность   заключения договора на передачу электроэнергии в зависимость от расторжения действующего и заключения нового договора на поставку электроэнергии гарантирующим поставщиком – ОАО «Севкавказэнерго».

 Как следует из приведенных писем от 26.02.2010 №02/383 и от 12.04.2010 волеизъявление ОАО «МРСК СК» на заключение договора передачи электроэнергии на условиях, предложенных заявителем - ООО «ЖилКомЭнерго», отсутствовало.

Из письма от 26.02.2010 усматривается отказ от заключения договора по заявке ООО «ЖилКомЭнерго» по основаниям, не предусмотренным пунктом 24 Правил №861.

 Установление в письме иных условий, не предложенных заявителем (заключение нового договора с гарантирующим поставщиком),  противоречит Правилам № 861.

 Кроме того, между ОАО «Севкавказэнерго» и  ООО «ЖилКомЭнерго» действительно заключен договор поставки электроэнергии в количестве 13 538, тыс. кВт. ч. в год №  1377/7949/691/6878/1440/9604 от 01.01.2007 (том 1 л.д. 123-133), а во исполнение этого договора заключен договор с сетевой организацией.

 Доказательств намерений сторон изменить условия договора, уменьшить или увеличить объем поставок электроэнергии или отказаться от договора, не имеется; договор исполняется в полном объеме, что подтверждено представителем ООО «ЖилКомЭнерго» и не отрицается другими лицами, участвующими в деле. ОАО «МРСК СК»,  как управляющая компания ОАО «Севкавказэнерго», должна была обладать этой информацией во время рассмотрения заявки  ООО «ЖилКомЭнерго».

ООО «ЖилКомЭнерго» подало заявку на заключение договора с сетевой организацией на передачу электроэнергии в объемах, не касающихся договора с ОАО «Севкавказэнерго». Согласно заявке, объем на 2010 год составлял 330,0 тыс. кВт.ч.  Данный объем электроэнергии закуплен у других поставщиков: ОАО «Русгидро» по договору № 54-12008 от 27.03.2008 с дополнениями (том 1 л.д. 31-51) и ООО «АСЭН-Энерго» по договору № 301/П от 04.02.2010 (том 1 л.д. 52-63).

    Ссылка  ОАО «МРСК СК» на то, что в соответствии с пунктом 11 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии (утверждены постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530) необходимо  наличие договора с поставщиком, а потому сетевая организация не вправе заключать договор по передаче электроэнергии, отклоняется.

Приложение таких договоров к заявке   не предусмотрено пунктом 18 Правил № 861, поэтому при необходимости ОАО «МРСК СК» в соответствии с пунктом 21 Правил № 861 должно было запросить их. Доказательств направления заявителю запросов о представлении договоров поставки   до направлении отказа в заключении договора ОАО МРСК не представило.

Между тем, письмом № 154 от 20 апреля 2010 ООО «ЖилКомЭнерго» сообщило, что располагает рядом договоров купли-продажи с производителями электрической энергии (ООО «Асен-Энерго», ОАО «РусГидро» и для обеспечения поставки необходимо заключить договор об оказании услуг по передаче электроэнергии; просило заключить договор в кратчайшие сроки. К письму приложены копии договоров купли-продажи электрической энергии с  ООО «Асен-Энерго», ОАО «РусГидро». Письмо получено в тот же день, о чем свидетельствует входящий штамп СОФ ОАО «МРСК СК» (том 1 л.д. 40).

Заявлений о фальсификации   договоров с  ООО «Асен-Энерго», ОАО «РусГидро» не поступало.

Довод о том, что договор с ОАО «РусГидро» ОАО «МРСК СК» заключался на 2009 год и на момент заявки не действовал, отклоняется, так как дополнительными соглашениями к договору  и платежными поручениями на оплату поставленной энергии подтверждено, что договор пролонгирован.

Довод о том, что ООО «ЖилКомЭнерго» обратилось в антимонопольный орган до истечения 30 дневного срока со дня получения договоров с поставщиками, отклоняется, так как обращение в антимонопольный орган не препятствует ведению хозяйственной деятельности; кроме того, дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено по истечении 30-дневного срока со дня получения    ОАО «МРСК СК»     всех документов.

Решение УФАС по РСО-Алания от 13.07.2010, согласно которому ОАО «МРСК СК» признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах балансовой принадлежности электрических сетей Северо-Осетинского филиала ОАО «МРСК СК», выразившееся в неправомерном отказе (уклонении) от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии с ООО «ЖилКомЭнерго», а именно, в отказе (уклонении) от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии по основаниям, не предусмотренным пунктом 24 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 №861, является правомерным.

Предписание  антимонопольного органа, согласно которому общество было обязано в течение пяти рабочих дней   отозвать письма от 26.02.2010 №02/383 и от 12.04.2010 №02/708 и  в течение пяти рабочих дней с момента отзыва писем совершить в отношении ООО «ЖилКомЭнерго» действия в соответствии с требованиями Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг является правомерным, направленным  на прекращение нарушений пункта 5 части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции» и Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг.

Указание в предписании на обязанность ОАО «МРСК СК» совершить действия является правомерным и выполнимым, так как заявитель – ООО «ЖилКомЭнерго» не отозвало свое заявление о заключении договора на оказание сетевой организацией услуг по передаче дополнительного объема  электроэнергии, закупленного у других поставщиков, а ОАО «МРСК СК» не рассмотрело в установленном порядке представленные заявителем документы, в том числе договора с поставщиками.

 Согласно части 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции лица, участвующие в деле, должны извещаться о времени и месте его рассмотрения. В случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте  рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

 15.06.2010 вынесено определение о назначении дела к рассмотрению на 22.06.2010 в 10 часов (том 1 л.д. 78). Определение отправлено факсом 16.06.2010 согласно отчету об отправке (том