Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2011 по делу n А61-1894/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                  Дело  № А61-1894/2010

04 апреля 2011 г

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2011 г

полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2011 г

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.

судей Марченко О.В. Мельникова И.М.,

при   ведении   протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания на решение  Арбитражного суда Республики Северная Осетия – Алания от 16 ноября 2010 года  по делу № А61-1894/2010 по  заявлению   ОАО  «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания заинтересованные лица - ООО «ЖилКомЭнерго», ООО «АСЭН-Энерго», ОАО «РусГидро», ООО  «Эненрготранс», ОАО «Севкавказэнерго», ВМУП «Владикав казэнерго» о признании недействительными решения и предписания от 13.07.2010 №01-04/27­06-10 (судья Акимцева С.А.),

при участии  в судебном заседании:

  от ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа": Валиахметова Е.М. по доверенности от 11.01.11 г., Николова З.Ю. по доверенности № 29 от 01.01.11 г.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания: Дзеранов Ш.Г. по доверенности № 5 от 19.06.09 г., Келехсаева А.Ш. по доверенности № 2 от 16.07.10 г.;

от ООО "Жилкомэнерго": Гиоев Ю.Ю. представитель по доверенности от 31.03.11 г.;

от ОАО "Севкавказэнерго": Валиахметова Е.М. по доверенности от 11.01.11 г., Николова З.Ю. по доверенности № 21 от 01.01.11 г.;

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа» (далее - ОАО «МРСК СК») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по РСО - Алания (далее - антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 13.07.2010г. №01-04/27-06-10 о нарушении ОАО «МРСК СК» части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решением суда от 16 ноября 2010 года признаны незаконными и отменены решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания от 13.07.2010 по делу №01­04/27-06-10, как несоответствующие требованиям Федерального закона «О защите конкуренции» и Правилам недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 №861.

Решение мотивировано тем, что общество не отказывалось от заключения договора на оказание услуг передаче электрической энергии, а в письмах разъяснило об отсутствии у сетевой организации обязанности по заключению еще одного договора, предмет которого уже урегулирован по объему и точкам поставки путем заключения договора с другой организацией. Антимонопольный орган не доказал, что общество необоснованно отказало в заключении договора по оказанию услуг по передаче электрической энергии. Предписание не носит конкретного характера. Кроме того, общество не уведомлено надлежащим образом о времени и месте заседания, так как сообщение факсом не является надлежащим подтверждением направления уведомления, а уведомление, направленное почтой, получены за день до заседания.

 Управление Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о том, что ОАО «МРСК СК» не отказывало ООО «Жилкомэнерго» в заключении договора, поскольку сообщил заявителю о невозможности заключения с ним договора; кроме того, отказ ОАО «МРСК СК» от заключения договора мотивирован заключением договора с иной организацией, что в силу п.24 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии не является основанием для отказа в заключении договора. Предписание выдано в соответствии с законодательством и обязывает совершить определенные действия. ОАО «МРСК СК» своевременно было уведомлено о месте и времени рассмотрения дела факсом и почтой.

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания: Дзеранов Ш.Г. Келехсаева А.Ш. в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали. Ходатайствовали о приобщении сведений ОАО «Южная телекоммуникационная компания о детализации соединений. Ходатайство удовлетворено.

ОАО  «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа»     просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное. Указывает, что от заключения договора не отказывалось, а вело переписку, заявитель представил не все документы, необходимые для заключения договора, общество не было своевременно уведомлено о рассмотрении дела.

Представители ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа": Валиахметова Е.М., Николова в судебном заседании доводы изложенный в отзыве на апелляционную жалобу поддержали.

ООО «ЖилКомЭнерго» просило удовлетворить апелляционную жалобу, решение отменить, ссылаясь на его незаконность. Считает, что ОАО «МРСК СК» необоснованно отказало в заключении договора на передачу электроэнергии, закупленной у других поставщиков.

 Представитель ООО "Жилкомэнерго" Гиоев Ю.Ю. в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал. В доказательство действия договора с ООО «Русгидро» представил копии платежных документов и ходатайствовал о приобщении. Стороны пояснили, что в суде первой инстанции также заявлялось ходатайство о приобщении этих документов, но в его удовлетворении было отказано. Поскольку в апелляционной инстанции представители  ОАО «МРСК СК» настаивают на том, что в момент обращения за заключением договора на передачу электроэнергии договор на поставку электроэнергии с ООО «Русгидро» не существовал, то для проверки этого довода апелляционный суд приобщил документы.

Другие участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителя для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что  решение  Арбитражного суда Республики Северная Осетия – Алания от 16 ноября 2010 года  подлежит отмене.

Из материалов дела усматривается.

ООО «ЖилКомЭнерго» письмом от 27.01.2010 № 010 обратилось в Северо-Осетинский филиал ОАО «МРСК СК» (далее - СОФ ОАО «МРСК СК»), руководитель которого в соответствии с доверенностью (том 1 л. д. 75)  имеет право заключать договоры, с просьбой о заключении договора об оказании услуг по передаче электрической энергии до точек поставки (присоединения) потребителей, обслуживаемых обществом.

 К данному письму были приложены копии свидетельств общества о его государственной регистрации и постановке на учет в налоговом органе, перечень точек поставки и сведения о присоединенной мощности по каждой точке поставки электрической сети и объемы передачи электрической энергии на 2010 год (т.1, л.д.29-33).

СОФ ОАО «МРСК СК» письмом от 05.02.2010 №02/249 указал на нарушение ООО «ЖилКомЭнерго» требований части «а» пункта 18 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденного постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861, так как обществом не был приложен акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон (т.1, л.д.28).

Копия акта разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон   предоставлена ООО «ЖилКомЭнрего» в СОФ ОАО «МРСК СК» 09.02.2010 (т.1, л.д.35-37).

Письмом от 26.02.2010 №02/383 СОФ ОАО «МРСК СК» указало   на то, что точки поставки (Ф-31,Ф-21РУ6кВПС «Западная» 110/6), по которым ООО «ЖилКомЭнерго» намерено заключить договор,  являются точками поставки по уже действующему договору между     ОАО «МРСК СК»   и ОАО «Севкавказэнерго» на 2010 год. Указанный договор заключен во исполнение   договора энергоснабжения № 1377/7949/691/6878/1440/9604 от 01.01.2007 между ОАО «Севкавказэнерго» и  ООО «ЖилКомЭнерго». В связи с тем, что отношения по передаче электрической энергии по указанным точкам урегулированы, сочли заключение договора оказания услуг по передаче электрической энергии между ОАО «МРСК Северного Кавказа» и ООО «ЖилКомЭнерго» невозможным  (т.1, л.д.34).

ООО «ЖилКомЭнерго», настаивая на заключении договора оказания услуг по передаче электрической энергии, повторно 19.03.2010 направило в адрес СОФ ОАО «МРСК СК» письмо №150 об обязании заключить договор с Обществом, ссылаясь на то, что он носит публичный характер и отказ в заключении договора по причине наличия договора, заключенного между ОАО «Севкавказэнерго» и ОАО «МРСК СК» в интересах Общества, действующим законодательством не предусмотрен (т.1, л.д.38).

Письмом от 12.04.2010 №02/708 СОФ ОАО «МРСК СК» сообщило ООО «ЖилКомЭнерго»   пунктом 11 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 №530,  предусмотрено обязательное условие оказания услуг по передаче электроэнергии, а именно - наличие заключенного покупателем и продавцом электрической энергии договора купли-продажи (поставки) электрической энергии. По состоянию на 08.04.2010 действует договор энергоснабжения, заключенный между ОАО «Севкавказэнерго» и ООО «ЖилКомЭнерго».    В данном письме СОФ ОАО «МРСК СК» разъяснил, что при предоставлении в ОАО «МРСК СК» документов, подтверждающих расторжение договора энергоснабжения, заключенного между ОАО «Севкавказэнерго» и ООО «ЖилКомЭнерго», а также документов, подтверждающих заключение с гарантирующим поставщиком договора купли-продажи (поставки), ООО «ЖилКомЭнерго» будет направлен проект договора об оказании услуг по передаче электроэнергии (т.1, л.д.39).

  ООО «ЖилКомЭнерго»    обратилось в антимонопольный орган с заявлением о незаконных действиях ОАО «МРСК СК», выразившихся в отказе от заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии на 2010 год до точек поставки (присоединения) потребителей, обслуживаемых ООО «ЖилКомЭнерго».

04.06.2010 УФАС издан приказ № 55 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (том 1 л.д.76).

15.06.2010 вынесено определение о назначении дела к рассмотрению на 22.06.2010 в 10 часов (том 1 л.д. 78).

Определение отправлено факсом 16.06.2010 согласно отчету об отправке (том 1 л.д. 79), заказное письмо почтой вручено 22.06.2010 (том 1 л.д. 81 на обороте).

23.06.2010 вынесено определение об отложении дела на 30.06.2010. Определение отправлено факсом 30. согласно отчету об отправке, заказное письмо с определением вручено 29.06.2010 (том 2 л.д. 76 и на обороте).

 30.06.2010 антимонопольный орган рассмотрел материалы дела и принял решение от 13.07.2010, согласно которому ОАО «МРСК СК» признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах балансовой принадлежности электрических сетей Северо-Осетинского филиала ОАО «МРСК СК», выразившееся в неправомерном отказе (уклонении) от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии с ООО «ЖилКомЭнерго», а именно, в отказе (уклонении) от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии по основаниям, не предусмотренным пунктом 24 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 №861 (том 1 л.д. 12).

На основании решения 13.07.2010 антимонопольный орган выдал ОАО «МРСК СК» предписание, согласно которому общество было обязано в течение пяти рабочих дней совершить следующие действия, направленные на прекращение нарушений пункта 5 части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции» и Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг:  отозвать письма от 26.02.2010 №02/383 и от 12.04.2010 №02/708;  в течение пяти рабочих дней с момента отзыва писем совершить в отношении ООО «ЖилКомЭнерго» действия в соответствии с требованиями Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (том 1 л.д. 13) .

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО «МРСК СК» обжаловало их в судебном порядке.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

Согласно части 5 статьи 5 Закона «О защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-фз «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

            ОАО «МРСК СК» является субъектом естественных монополий и хозяйствующим