Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2015 по делу n А53-24303/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

правоотношениям сторон применяются нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде (глава 37 Кодекса) и нормы Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», действовавшего в период спорных правоотношений (далее – Закон № 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 9 названного Закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

По смыслу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Факт нарушения контракта в части срока и объема выполнения работ предметом спора сторон. Сведения, отраженные в акте о приемке работ ответчиком не оспариваются. Суть спора состоит в том, что ответчик отрицает вину в нарушении сроков выполнения работ, ссылаясь на просрочку истца.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

В соответствии с положениями статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник несет ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение договорного обязательства, обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Одной из мер договорной ответственности является неустойка (штраф, пеня), каковой в силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Вместе с тем, применение указанной меры ответственности возможно, если суд констатирует неисполнение договорного обязательства именно по причине просрочки должника, а не по причине просрочки кредитора (либо установит обоюдную просрочку сторон).

Так, согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 кодекса кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Учитывая приведенные нормы права суд первой инстанции правомерно исследовал вопрос о том, по чьей вине предусмотренные контрактом работы не были выполнены в согласованный срок.

В ходе исследования обстоятельств выполнения контрактных работ судом первой инстанции установлены следующие обстоятельства дела.

В соответствии с п. 4.2.2 контракта, на заказчика возложена обязанность по передаче подрядчику документации, согласно приложению №3 в срок до 02.10.2012.

При выполнении работ по контракту, были выявлены ошибки в проектно-сметной и технической документации, при неисправлении которых, строительство могло бы быть осуществлено с нарушением строительных норм и правил, а именно:

- фактические отметки ложа возрастных прудов В32 и ВЗЗ не соответствовали проектным отметкам;

- корректировкой профиля сбросного канала СК-4 «Летне-маточных прудов»: проектная отметка была занижена на 40 см, в результате чего сброс воды из летне-маточных прудов не представляется возможным;

- корректировкой устройства съездов в «Выростные пруды» и «Летне-маточные пруды»: отсутствие съездов в «Выростные пруды» и «Летне-маточные руды» полностью исключало возможность зарыбления мальком выростных прудов и зарыбления и вылов производителей из летне-маточных прудов»;

- корректировкой конструкций водовыпусков из «Летне-маточных прудов»: проектированные места облова водовыпусков из «Летне-маточных прудов», не обеспечивали возможность зарыбления и вылов без травмирования производителей.

По вышеуказанным несоответствиям и нарушениям, ответчик в адрес истца направлял письма с просьбой оказать содействие по вышеуказанным вопросам и внести соответствующие изменения в проектно-сметную документацию: письмо № 263 от 25.10.2012, письмо № 267 от 26.10.2012, письмо № 299 от 04.12.2012.

18.09.2012 ФГБУ «Аздонрыбвод» проведено техническое совещание с подрядчиком по рассмотрению вопросов о ведении строительства «Донского осетрового рыбоводного завода» II очередь, Ростовская область для возможности нормального функционирования завода, после ввода его в эксплуатацию.

По итогам совещания стороны решили:

1)        Согласовать замену монолитного железобетона на сборный монолитный на участках:

а)        поворот магистрального канала ПК4+68;

б)        оголовки регуляторов переездов на магистральном канале ПК5; ПК7+35, ПК10+35;

в)        трубчатый переезд на сбросном канале СК4 ПК5+98

2)        Предусмотреть возможность устройства съездов с щебеночным покрытием на выростных прудах для удобства посадки личинки и летне-маточных прудах для удобства зарыбления и высадки производителей (толщина щебеночного покрытия 20 см., фракция щебня 40-70, 20-40), уклон съезда выполнить в соответствии с конструктивными особенностями прудов, но не более чем 1:10.

В связи с неизбежным травмированием осетровых видов рыб во время загона подъема при использовании узла облова Летне-маточных прудов, выполнить конструкцию водовыпуска по аналогии с выростными прудами В24-ВЗЗ.

В связи с отсутствием в проектной документации конструкции средств облова по садкам Куринского, дать разъяснения процесса облова.

В результате сторонами было принято решение о внесении изменений в проектно-сметную документацию и замена некоторых видов работ, в целом, не превышающих смету расходов по проекту.

В Акте замены видов работ по объекту «Донской осетровый рыбоводный завод» (2- я очередь) исключено два наименования работ, срок выполнения которых составляет 21 рабочий день и включено шесть, срок выполнения которых составляет - 36 рабочих дней, при этом данные работы не предусмотрены разделом 8 Контракта «Ведомости объемов работ, подлежащих выполнению».

Согласно подписанного сторонами Протокола технического совещания установлен целый ряд недоработок проектной документации, то есть, при невнесении изменений и не устранении недостатков, в предоставленной истцом проектной документации, повлечет неизбежное травмирование осетровых видов рыб во время загона и подъема при использовании узлов облова Летне-маточных прудов (п. 3 Протокола).

Нарушения в проектно-сметной документации не позволяли обеспечить основной технологический процесс в Летне-маточных прудах, пониженный на 40 см. уровень канала СК-4 не позволял произвести сброс воды из Летне-маточных прудов. Вынужденное повышение уровня канала СК-4 требовало существенной корректировки проектной документации профиля СК-4 и конструкции водовыпусков.

В результате сторонами было принято решение о внесении изменений в проектно-сметную документацию и замена некоторых видов работ, в целом не превышающих смету расходов по проекту. Таким образом, произошло существенное изменение обстоятельств, из-за которых ответчик выполнял работы, не предусмотренные контрактом, приведшие к увеличению сроков выполнения работ на 15 рабочих дней.

16.10.2012 истец с письмом № 1467 передал ООО «ПРОМСПЕЦСТРОЙ» рабочую документацию с внесенными изменениями: «Строительство Донского осетрового завода (II очередь), Ростовская область», Раздел 2. Схема планировочной организации земельного участка, Генплан. Дамбы и каналы. Гидротехнические сооружения. 3548-ПЗУ к. в 1 экз.

При этом Заказчик передал только графическую часть документации, без локальных сметных расчетов. Доказательств обратного истец в дело не представил.

25.10.2012 ООО «ПРОМСПЕЦСТРОЙ» письмом № 263 (т. 2 стр. 17) обратилось к истцу с просьбой о выдаче нового локального сметного расчета взамен ЛС02-03-001 «Строительство донных водоспусков из летне-маточных прудов (6 шт.) Летне-маточные пруды» на основании изменений в проекте 3548-ГР «Гидротехнические сооружения. Донный водоспуск из летне-маточных прудов» лист 10.

Данный локальный сметный расчет и измененный проект 3548-ГР «Съезды в выростные и летне-маточные пруды» переданы истцом только 28.11.2012, о чем свидетельствует штамп «К производству работ», датированный 28.11.2012.

Судом первой инстанции установлено, что ответчиком выполнены работы, предусмотренные Разделом 1 «Подготовка территории строительства», а именно:

- вскрышка и рекультивация внешнего резерва;

- строительство магистрального канала протяженностью 1 440 м (данные работы были начаты в сентябре 2012 года, при обследовании площадки под строительство (Акт обследования от 09.10.2012, т. 3 л.д. 46-47) выявлено, что фактические отметки значительно отличаются от проектных. Объемы выполняемых работ по устройству ложа выростных прудов Б32-ВЗЗ превысили сметный объем на 6 818 м, в силу чего времени для выполнения работ потребовалось больше, чем установлено контрактом. При этом были выполнены без увеличения стоимости контракта. Кроме того изменение документации и замены видов работ отрицательно сказались на устройстве земляного полотна магистрального канала (задержка составила 19 рабочих дней), в основании которого и должны были быть уложены трубчатые водовыпуски в Пруды В-24-В-33 (10 шт.). Соответственно работы были выполнены в полном объеме только 30.11.2012.

- строительство трубчатого водовыпуска в Пруды В-24-В-33 (10 шт.). Подготовительные работы были выполнены в полном объеме, то есть были приобретены и доставлены на место укладки все сборные железобетонные конструкции, трубы, блоки и арматурные каркасы.

- земляные работы, а именно разработка грунта, копание ям, планировка вручную дна и откосов выемок каналов и укладка бетона, своевременное выполнение которых из-за задержки окончания работ по строительству магистрального канала (30.11.2012) и предоставления измененной проектно-сметной документации только 28.11.2012 не представлялось возможным, так как на выполнение работ по Техническому заданию и Календарному плану предусмотрено - 30 дней, то есть до 30.12.2012, тогда как окончание выполнения работ по Контракту предусмотрен до 14.12.2012.

Судом первой инстанции также дополнительно учтено, что для При соблюдении технологии укладки бетона с набором необходимой прочности требуется 28 дней, согласно СНиП 52-01-2003 при условии ухода за бетоном с соблюдением температурно-влажностного режима. Производство работ по Строительству трубчатых водовыпусков, согласно ПОС, предусматривалось в летнее время, фактически работы должны были выполняться в зимнее время при отрицательных температурах. Данные работы могли бы быть выполнены силами субподрядной организации ОАО «Родник» в течение 30 дней, при условии работы в две смены и хороших погодных условий, которые в декабре 2012 г. не позволили выполнить работы надлежащего качества с соблюдением строительных норм и правил.

- строительство лотка на магистральном канале на ПК2+40 - было выполнено в декабре 2012 г., из-за задержки выполнения работ по строительству магистрального канала (30.11.2012).

- строительство открытого регулятора РО на магистральном канале МКЗ (3 шт.) -выполнено, согласно Технического задания и Календарного плана.

- устройство облицовки магистрального (водоподающего) канала МК - выполнено, согласно Техническому заданию и Календарному плану.

- крепление сбросного канала СК-4 - в связи с вносимыми изменениями в проектно-сметную документацию (измененный проект с штампом «К производству работ» был получен ООО «ПРОМСПЕЦСТРОЙ» 16.10.2012 г.), работы были начаты с задержкой на 45 дней.

По проекту было изменен профиль сбросного канала СК-4, то есть были увеличены отметки на 40 см. по всему каналу СК-4, длина которого составляет 700 м. Невнесение изменений в проектно-сметную документацию повлекло бы за собой невозможность сброса воды из летне-маточных прудов. Раздел 3 «Строительство летне-маточных прудов».

- строительство донных водоспусков из летне-маточных прудов (б шт.) - в связи с вносимыми изменениями в проектно-сметную документацию (измененный проект с штампом «К производству работ» был получен ООО «ПРОМСПЕЦСТРОЙ» 16.10.2012 т.), работы были начаты с задержкой на 45 дней. Кардинально были заменены места облова летне-маточных прудов для обеспечения сохранности маточного стада осетровых рыб, т. к. по первоначальному проекту места облова предусмотрены для карповых пород рыб, что привело бы к неизбежным травмам осетровых пород рыб. Потребовались серьезные изменения в подготовке производства изготовления новой опалубки, арматурных каркасов и т. д., сказалось на темпах выполнения строительно-монтажных работ.

- устройство трубчатого переезда на СК-4. Летне-маточные пруды -выполнено, согласно Техническому заданию и Календарному плану.

- устройство контурной дамбы прудов ЛМ-1-ЛМ-6 - выполнено,