Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2015 по делу n А32-20732/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-20732/2012

14 июля 2015 года                                                                              15АП-9540/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ванина В.В.

судей Ереминой О.А., Ковалевой Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Кубаньречфлотинвест»: представитель Диденко С.В., паспорт, доверенность от 22.06.2015; представитель Сазанский М.Ю., паспорт, по доверенности от 01.06.2015 (до перерыва); ген. директор Бурков И.Н., паспорт (после перерыва);

от общества с ограниченной ответственностью «Гидромакс-Инжиниринг»: представитель Долгих Д.А., паспорт, доверенность от 09.06.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Гидромакс-Инжиниринг»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 08.04.2014 по делу № А32-20732/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью «Кубаньречфлотинвест»

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Гидромакс-Инжиниринг»

о взыскании 893 505 руб. 61 коп.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Гидромакс-Инжиниринг»

к обществу с ограниченной ответственностью «Кубаньречфлотинвест»

о взыскании 159 411 руб. 93 коп.,

принятое судьей Ташу А.Х.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Кубаньречфлотинвест» (далее – общество «Кубаньречфлотинвест», истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Гидромакс-Инжиниринг» (далее – общество «Гидромакс-Инжиниринг», ответчик) о взыскании убытков в сумме 502 289 руб., неосновательного обогащения в сумме 391 216 руб. 61 коп. (с учетом изменения размера исковых требований и отказа от иска в части требования о взыскании неустойки в соответствии со статьей 49 АПК РФ).

Общество «Гидромакс-Инжиниринг» предъявило к обществу «Кубаньречфлотинвест» встречный иск о взыскании задолженности в сумме 154 170 руб. 23 коп. и неустойки в сумме 5 241 руб. 70 коп.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.04.2014 по первоначальному иску с общества «Гидромакс-Инжиниринг» в пользу общества «Кубаньречфлотинвест» взысканы убытки в сумме 502 289 руб., неосновательное  обогащение в сумме 391 216 руб. 61 коп., а также 676 180 руб. судебных расходов. В удовлетворении встречного иска отказано.

Общество «Гидромакс-Инжиниринг» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просило решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в первоначальном иске и удовлетворении встречного иска. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции не принял во внимание, что в судебном заседании 26.03.2014 истец признал факт выполнения ответчиком работ по гидроизоляции холодных швов (обустройство системы Инжпайп) путем устройства гидроизоляции холодных швов зданий методом инъекцирования (закачка смолы Витрапур Резин Пайп в ранее заложенные трубки системы Инжпайп); данный факт также установлен заключением судебной экспертизы (ответ на вопрос 7 экспертизы), при этом ссылки эксперта на правила и порядок устройства рулонной и мастичной гидроизоляции не соответствует предмету исследования. Суд первой инстанции не принял во внимание, что истец своей волей отказался от выполнения полного цикла работ по гидроизоляции, а также не принял во внимание факты наличия в швах бетонирования вбитых через гидроизоляционное покрытие металлических штырей, не соответствия данного шва в осях 33-34, 38-39 требованиям СП 70.13330.2012 (п. 5.3.10), что обусловило нарушение гидроизоляции спорного объекта. Экспертом не был принят во внимание факт выполнения работ по герметизации деформационного шва и не учтена стоимость данных работ, что привело к необоснованному уменьшению общей стоимости выполненных ответчиком работ на 225 049 руб. 67 коп. Экспертом в стоимость работ были включены работы по устройству гидроизоляции и утепления стен полистирольными плитами, выполненные на другом объекте (офисное здание Кубанского речного пароходства), что привело к уменьшению общей стоимости фактически выполненных ответчиком работ на сумму 265 634 руб. 02 коп. Эксперт необоснованно ссылается на РД 01-09, тогда как сторонами было согласовано выполнение работ на основании РД 01-05. При определении недостатков спорных работ экспертом выявлены намокания, которые не существовали и не существуют в действительности, не подтверждены, в том числе совместными актами сторон; в  объем некачественно выполненных работ, подлежащих повторному выполнению, необоснованно включены работы, которые не были предусмотрены договором. Судом первой инстанции не была истребована у истца по ходатайствам ответчика проектная документация по бетонным работам. Судом первой инстанции не учтено, что ответчик неоднократно в ходе судебного разбирательства предлагал истцу осуществить гидроизоляцию тех участков, которые не вошли в предмет договора. Суд первой инстанции необоснованно отказал в назначении повторной судебной экспертизы.

В судебном заседании представитель общества «Гидромакс-Инжиниринг» поддержал доводы апелляционной жалобы и письменных дополнений к ней.

Представители общества «Кубаньречфлотинвест»  возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу по результатам проведенной экспертизы; с учетом проведенной экспертизы просили решение суда изменить, взыскав по первоначальному иску с ответчика 360 004 руб. 39 коп. неосновательного обогащения, 63 859 руб. 18 коп. убытков, а также судебные расходы.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 09 часов 10 мин. 07.07.2015. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей сторон.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее с учетом всех дополнений к жалобе и отзыву, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26.03.2010 между обществом «Кубаньречфлотинвест» (генподрядчик) и обществом «Гидромакс-Инжиниринг» (субподрядчик) был заключен договор подряда № 53, в соответствии с которым субподрядчик принял на себя обязательство выполнить гидроизоляцию Блока № 1 объекта: «Застройка жилого квартала ограниченного ул. Кубанская Набережная от ул. Ленина до ул. Комсомольская и набережной р. Кубань в г. Краснодаре 22-х этажный жилой дом со встроенно-пристроенными помещениями Литер 2. Подземная автостоянка на 274 машиноместа», расположенного по адресу: г. Краснодар, ул.Кубанская Набережная, 27/9.

Пунктом 2.1 договора и приложением № 1 к договору стоимость работ определена в размере 4 833 701 руб. 18 коп.

Пунктом 3.1 договора, приложением № 2 к нему (график производства работ) определены сроки выполнения работ.

По своей правовой природе спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы Гражданского кодекса Российской Федерации; в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из статей 711, 746 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ является факт выполнения подрядчиком работ и передачи их результата заказчику. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В рамках обязательств из спорного договора генподрядчиком в пользу субподрядчика были уплачены денежные средства в общей сумме 3 914 770 руб. 02 коп., что подтверждается платежными поручениями № 542 от 13.04.2010 на сумму 190 000 руб., № 566 от 16.04.2010 на сумму 300 000 руб., № 596 от 21.04.2010 на сумму 100 000 руб., № 941 от 13.08.2010 на сумму 200 000 руб., № 1091 от 23.09.2010 на сумму 300 000 руб., № 1114 от 30.09.2010 на сумму 250 000 руб., № 1162 от 07.10.2010 на сумму 200 000 руб., № 1484 от 16.12.2010 на сумму 521 126 руб. 56 коп., № 1529 от 22.12.2010 на сумму 80 000 руб., № 286 от 14.03.2011 на сумму 416 839 руб., № 453 от 13.04.2011 на сумму 245 000 руб., № 1522 от 21.09.2011 на сумму 40 000 руб., № 1851 от 16.11.2011 на сумму 351 804 руб. 46 коп. и сторонами не оспаривается.

В деле имеются подписанные сторонами акты формы КС-2 и справки формы КС-3 на общую сумму 3 914 770 руб. 02 коп. (№ 1 от 30.04.2010 на сумму 1 469 557 руб. 92 коп., № 1 от 30.04.2010 на сумму 19 926 руб. 14 коп., б/н от 31.10.2010 на сумму 399 435 руб. 98 коп., б/н от 30.11.2010 на сумму 67 860 руб. 83 коп., б/н от 31.12.2010 на сумму 42 772 руб. 51 коп., б/н от 31.12.2010 на сумму 1 174 066 руб. 61 коп., б/н от 31.03.2011 на сумму 146 120 руб. 65 коп., б/н от 31.03.2011 на сумму 225 049 руб. 67 коп., б/н от 31.05.2010 на сумму 104 345 руб. 69 коп., б/н от 31.08.2011 на сумму 265 634 руб. 02 коп.

Кроме того, субподрядчиком в дело представлен подписанный им в одностороннем порядке акт формы КС-2 б/н от 22.12.2011 на выполнение работ по гидроизоляции холодных швов методом инъекционирования на сумму 154 170 руб. 23 коп.

Первоначальный иск в части требования о взыскании неосновательного обогащения в сумме 391 216 руб. 61 коп. мотивирован тем, что сумма произведенной генподрядчиком оплаты превышает стоимость фактически выполненных субподрядчиком работ на указанную сумму; в части требования о взыскании убытков – фактами наличия в результатах работ недостатков (увлажнение термошва, скопление воды, протечки).

Встречный иск в части требования о взыскании задолженности мотивирован неоплатой генподрядчиком работ по гидроизоляции холодных швов методом инъекционирования в сумме 154 170 руб. 23 коп., факт выполнения которых генподрядчиком отрицается.

В силу выраженной в пункте 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо № 51) правовой позиции наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права представить суду возражения по объему и стоимости работ. В соответствии с пунктом 13 Информационного письма № 51 заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ, подлежащей применению к спорным правоотношениям в силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.03.2015 № Ф08-1768/2015 по делу № А53-5301/2014, от 27.02.2015 № Ф08-493/2015 по делу № А53-6361/2013).

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Поскольку материалы дела свидетельствуют о существовании между сторонами спора об объемах (и, соответственно, стоимости) и качестве выполненных работ, постольку с учетом изложенного допустимым доказательством данных обстоятельств является заключение судебной экспертизы.

Судом первой инстанции было проведено две судебные экспертизы. Из материалов дела следует, что назначение повторной судебной экспертизы было обусловлено сомнениями в обоснованности заключения первоначальной экспертизы; кроме того, из определения суда первой инстанции от 04.12.2012 следует, что при назначении данной экспертизы судом первой инстанции были нарушены требования части 4 статьи  82 АПК РФ, пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

Выводы суда первой инстанции основаны на заключении повторной экспертизы – № 112/2013, выполненного экспертом Т.Г. Волошиной (экспертная организация – ООО «НовоТех»). Из данного заключения следует, что при производстве данной экспертизы экспертом исследовались дополнительно представленные материалы – приложение № 2 к заключению эксперта. Между тем, из материалов дела не следует, что данные материалы были представлены эксперту сторонами через суд. С учетом объяснений сторон апелляционным судом было установлено, что часть дополнительных документов, исследованных экспертом, была получена им непосредственно от стороны по делу, а источник получения экспертом общего журнала работ (т.4, л.д. 57 – 64) установить невозможно.

В соответствии  с абзацем третьим пункта 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 года № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» лица, участвующие в деле, не вправе предоставлять непосредственно эксперту без участия суда материалы и документы для производства судебной экспертизы. В соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 18 августа 2011 года по делу № А53-1986/2010, направление дополнительных доказательств для исследования экспертам