Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 по делу n А32-25700/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

от 07.07.2010 г.

Марина Надточий, кандидат медицинских наук, врач-дерматокосметолог, диетолог, ведущий специалист по методикам омоложения и профилактики старения лица и тела салона ORANG BEAUTY. При лечении свежих розовых растяжек великолепно зарекомендовали себя гликолевые и так называемые желтый пилинг, микродермабразия. Если растяжки белесоватого цвета, то можно провест.. .Наилучших результатов можно добиться, если лечить стрии на начальной стадии появления, используя индивидуально подобранный врачом комплекс процедур.

ORANGE BEAUTY Краснодар, ул. Кубанская Набережная, 1; телефон [phone]. Лицензия № ЛО-23-01-004785 от 09.07.2012 г»;

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе») реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

            По смыслу статьи 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой      понимается информация, распространяемая исключительно для формирования или поддержания интереса к объекту рекламирования и для его продвижения на рынке.

Информация, распространенная общества в журнале «Искусство потребления. Премиум» № 9 (128) за сентябрь 2013 г. на странице 150 вышеуказанного содержания характеризуется совокупностью признаков, установленных статьи 3 Федерального закона «О рекламе» и является рекламой медицинских услуг.

Согласно части 7 статьи 24 Федерального закона «О рекламе» реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования указанной части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники (в редакции Федерального закона № 251-ФЗ от 23.07.2013 г., действовавшей на дату распространения указанной рекламы).

            Кроме того, согласно пункта 4 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относиться к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным вывод антимонопольного органа, что реклама медицинских услуг (косметологии) вышеуказанного содержания, размещенная в журнале «Искусство потребления.премиум» № 9 (128) за сентябрь 2013 г., распространена с нарушением части 7 статьи 24 Федерального закона «О рекламе», выразившемся в размещении рекламы медицинских услуг без предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, либо необходимости получения консультации специалистов (объем такого предупреждения в печатных изданиях должен составлять не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

В этом же номере журнала «Искусство потребления. Премиум» № 9 (128) сентябрь 2013 г. распространена реклама следующего содержания:

        - на странице 221 «АЙДАР, продажа квартир на берегу моря, Успей купить кусочек моря!...»;

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения дела Комиссией установлено, что ООО «Домострой-5» Управлением архитектуры и градостроительства администрации МО Туапсинский район выдано разрешение на строительство № Ru 23534102-837 указанного в рекламе объекта. Кроме того, на интернет-сайте застройщика ООО «Домострой-5» www.aidar.su размещена информация о сроках сдачи очередей объектов строительства в 3-м квартале 2014 г, 1 -м квартале 2015 и 2-м квартале 2015 г., также на интернет-сайте www.aidar.su размещена информация о возможности привлечения денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) указанных в рекламе объектов. При этом реклама вышеуказанного содержания не содержит сведений о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом.

Антимонопольным органом установлено, что реклама содержания: «АЙДАР, продажа квартир на берегу моря, Успей купить кусочек моря!... » нарушает требования части 7 статьи 28 Закона № 38-ФЗ.

Согласно части 7 статьи 28 Закона № 38-ФЗ реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом.

            Исходя из смысла части 7 статьи 28 Закона № 38-ФЗ реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать указания на конкретный источник информации.

Как указано в пункте 26 постановления Пленума ВАС РФ № 58 от 08.10.2012 наличие у потребителей рекламы потенциальной возможности получить необходимую информацию, обратившись к рекламодателю по телефону, приведенному в рекламе, или при посещении его Интернет-сайта не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности, предусмотренной частью 7 статьи 28 Закона № 38-ФЗ.

Из рекламы вышеуказанного содержания следует, что сведения, содержащиеся в рекламе, направлены на привлечение денежных средств физических лиц - участников долевого строительства для строительства многоквартирных домов в коттеджном поселке «АЙДАР», а так же на реализацию квартир в многоквартирном доме. При этом реклама вышеуказанного содержания не содержит сведений, являющихся обязательными в соответствии с требованиями части 7 статьи 28 Закона № 38-ФЗ.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным вывод антимонопольного органа, что реклама содержания: «АЙДАР, продажа квартир на берегу моря, Успей купить кусочек моря!... » распространена в журнале «Искусство потребления. Премиум» № 9 (128) сентябрь 2013 г. на странице 221 с нарушением требований части 7 статьи 28 Закона № 38-ФЗ.

Доводы заявителя об отсутствии нарушения требований части 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ при распространении в журнале «Искусство потребления. Премиум» № 9 (128) сентябрь 2013 г. на странице 193 рекламы содержания: «АСТАРТА, салон мебели и света, Краснодар, ул. Ставропольская, 105 и 109/2, телефон: [phone], Кухни, Гостиные, Спальни, переплата 0% кредит, закажи через интернет-магазин astartamebel.ru» правильно признаны судом необоснованными по следующим основаниям.

            В соответствии с части 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лиц, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество). Вышеуказанная реклама не содержит наименование лица, оказывающего банковские услуги.

Согласно части 1 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Наименования некоммерческих организаций, а в предусмотренных законом случаях наименования коммерческих организаций должны содержать указание на характер деятельности юридического лица.

Согласно пункту 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а так же услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Согласно пункта 6 статьи 4 Закона № 135-ФЗ финансовая организация -хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги - кредитная организация, профессиональный участник рынка ценных бумаг, организатор торговли, клиринговая организация, микрофинансовая организация, кредитный потребительский кооператив, страховая организация, страховой брокер, общество взаимного страхования, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов (финансовая организация, поднадзорная Центральному банку Российской Федерации), ломбард, лизинговая компания (иная финансовая организация, финансовая организация, не поднадзорная Центральному банку Российской Федерации).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно поддержал позицию антимонопольного органа, что реклама содержания: «АСТАРТА, салон мебели и света, Краснодар, ул. Ставропольская, 105 и 109/2, телефон: [phone], Кухни, Гостиные, Спальни, переплата 0% кредит, закажи через интернет-магазин astartamebel.ru» распространена в журнале Искусство потребления. Премиум» № 9 (128) сентябрь 2013 г. на странице 193 нарушает требования части 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ.

Кроме того, судом правильно установлены нарушения требований статьи 8

Закона № 38-ФЗ.

Так, в соответствии со статьей 8 Закона № 38-ФЗ в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя. Однако сведений о наименовании, месте нахождения и государственном регистрационном номере записи о создании юридического лица; фамилии, имени, отчестве, основном государственном регистрационном номере записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя вышеуказанная реклама не содержит.

Согласно пункта 2 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара).

            В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 № 612 «Об утверждении Правил продажи товаров дистанционным способом» продажа товаров дистанционным способом - это продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или посредством средств связи, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

Материалами дела подтверждается, что через интернет-магазин «Астарта» www.astartamebel.ru осуществляется продажа товаров (мебели) дистанционным способом.

Таким образом, реклама содержания: «АСТАРТА, салон мебели и света, Краснодар, ул. Ставропольская, 105 и 109/2, телефон: [phone], Кухни, Гостиные, Спальни, переплата 0% кредит, закажи через интернет-магазин astartamebel.ru» распространена в журнале Искусство потребления. Премиум» № 9 (128) сентябрь 2013 г. на странице 193, нарушает требования статьи 8 Закона № 38-ФЗ, поскольку в рекламе отсутствуют сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований статьи 8, части 7 статьи 24, частей 1, 7 статьи 28 Закона № 38-ФЗ несет рекламораспространитель.

Согласно пункта 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

           Из выходных данных журнала «Искусство потребления. Премиум» № 9 (128) за сентябрь 2013 г. следует, что издателем журнала является общество (адрес: 350042, Краснодар, ул. Мира, 25/Р, ИНН: 2308172581, ОГРН 1102308009462).

В соответствии со свидетельством о регистрации средства массовой информации ПИ № ФС77-44379, выданным Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу, журнал «Искусство потребления. Премиум» зарегистрирован в качестве рекламного и информационного СМИ.

Общество является рекламораспространителем, оказывает услуги в качестве такового на постоянной основе, нарушение установленных Законом № 38-ФЗ требований к рекламе было для него очевидным и у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, предусмотренных законодательством Российской Федерации о рекламе, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу о том, что антимонопольный орган доказал соответствие оспариваемого ненормативного акта закону, наличие оснований для его принятия, нарушение действиями заявителя прав и законных интересов иных лиц.

Порядок привлечения общества к административной ответственности обязателен для органов (должностных лиц), рассматривающих дело об административном правонарушении.

            Как видно из материалов дела, уведомлением от 07.05.2014 № 6824/7       общество извещалось о назначении