Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2015 по делу n А53-36625/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв до 18 час. 05 мин. 05 июня 2015 года, после объявленного перерыва рассмотрение дела было продолжено в отсутствие представителей сторон.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

Учитывая, что решение суда первой инстанции оспаривается ООО «АДДК» только в части взыскания долга в размере 878 759 руб. 01 коп., а также распределения судебных расходов на оплату судебной экспертизы, и ООО СК «Кредо» не приведено доводов, направленных на оспаривание судебного акта в остальной части, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда только в части, оспариваемой ООО «АДДК».

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.05.2011 между ООО СК «Кредо» (подрядчик) и ООО «АДДК» (заказчик) был заключен договор подряда № 5/05 на устройство кровли, утепления и гидроизоляции наружных лестниц торгового комплекса, расположенного по адресу: ст. Старочеркасская Аксайского района Ростовской области, пер. Солнечный, 19 в границах земельного участка с кадастровым № 61:02:000000:496.

В соответствие с п. 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 20.07.2011 срок начала работ определен с 10.05.2011, срок окончания - 18.11.2011.

В соответствии с разделом 2 сумма договора составляет 3 118 971 руб. 02 коп. Данная стоимость определена сметным расчётом, является твёрдой и изменению не подлежит.

Заказчик перечисляет на счёт подрядчика авансовый платёж на приобретение и доставку материалов в сумме 1 633 823 руб. 32 коп. в течение пяти банковских дней после получения от подрядчика счёта. Расчёт за выполненные работы производятся на основании актов о приёмке выполненных работ в течение семи банковских дней.

Во исполнение условий договора истцом были выполнены и переданы ответчику работы на сумму 3 061 703 руб. 56 коп., что подтверждается актами № 1 от 17.11.2011 на сумму 2 488 907 руб. 48 коп., № 2 от 17.11.2011 на сумму 572 796 руб. 08 коп.

Платёжными поручениями № 740 от 07.06.2011 на сумму 1 633 823 руб. 32 коп. ответчик оплатил истцу аванс, № 953 от 19.12.2011 на сумму 968 624 руб. 71 коп. ответчиком была произведена частичная оплата выполненных истцом работ (общая сумма оплаты составила 2 602 448 руб. 03 коп.).

Обязанность по оплате задолженности в размере 459 255 руб. 53 коп. ответчиком исполнена не была.

ООО СК «Кредо» также указывает на то, что на основании технического задания на устройство кровли, а также на устройство утепления и гидроизоляции наружных лестниц Л3, Л4, Л5, ей были выполнены дополнительные работы на общую сумму 1 248 234 руб. 50 коп., что подтверждается актами от 05.10.2011 № 3 на сумму 466 310 руб. 36 коп. и № 4 на сумму 781 924 руб. 14 коп. Указанные акты ответчиком подписаны и оплачены не были.

14.11.2011 истцом в адрес ответчика было направлено претензионное письмо с требованием погасить задолженность и оплатить неустойку, которое было оставлено без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения компании в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Ответчик, указав, что работы были выполнены с недостатками, предъявил встречный иск.

В соответствии со статьёй 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Пунктом 1 статьи 746 Кодекса предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

Согласно статьям 720 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; после сдачи результата работ возникает обязанность заказчика оплатить выполненные работы.

Во исполнение условий договора истцом были выполнены и переданы ответчику работы на сумму 3 061 703 руб. 56 коп., что подтверждается актами № 1 от 17.11.2011 на сумму 2 488 907 руб. 48 коп., № 2 от 17.11.2011 на сумму 572 796 руб. 08 коп., подписанными сторонами.

Платёжными поручениями № 740 от 07.06.2011 и № 953 от 19.12.2011 ответчиком была произведена частичная оплата выполненных истцом работ на сумму 2 602 448 руб. 03 коп.

В соответствии с пунктом 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежащем применению к спорным правоотношениям на основании пункта 2 статьи 702 Кодекса, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15 января 2009 года № Ф08-8140/2008 по делу № А53-4990/2008).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции по ходатайству ответчика была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам СЧУ «Ростовский центр судебных экспертиз».

В представленном заключении № 0428/Э от 17.07.2013 экспертами сделаны следующие выводы:

- по первому вопросу: общая стоимость фактически выполненных работ по устройству кровли составляет 2 329 999 руб. 55 коп. Общая стоимость работ по устройству утепления и гидроизоляции наружных лестниц составляет 525 748 руб. 56 коп. Стоимость фактически выполненных работ, которые не предусмотрены проектом и сметами, по устройству утепления и гидроизоляции наружных лестниц составляет 672 803 руб. 56 коп.;

- по второму вопросу экспертами было установлено, что эксплуатируемая кровля не включает в свой состав отдельные участки с зелеными насаждениями, площадки для автотранспорта и отдыха (кафе), пешеходные дорожки и другие элементы. Водоизоляционный ковер находится под теплоизоляционным слоем (инверсионный вариант), что не противоречит «Рекомендациям по проектированию озеленения и благоустройства крыш жилых и общественных зданий и других искусственных оснований». Плитная теплоизоляция, выявленная при натурном обследовании, выполнена из 2-х слоев, плиты расположены вразбежку с перевязкой швов между ними, что соответствует «Рекомендациям по проектированию озеленения и благоустройства крыш жилых и общественных зданий и других искусственных оснований». Водоизоляционный ковер выполнен из двух слоев рулонных материалов, общая толщина оставляет 8 мм, что соответствует «Рекомендациям по проектированию озеленения и благоустройства крыш жилых и общественных зданий и других искусственных оснований». Защитный слой эксплуатируемой кровли выполнен из тротуарных плиток, что не противоречит «Рекомендациям по проектированию озеленения и благоустройства крыш жилых и общественных зданий и других искусственных оснований». В качестве разделительного слоя между слоем теплоизоляционным материалом и водоизоляционным ковром, а также между слоем гравия и утеплителя служит слой геотекстиля, что соответствует «Рекомендациям по проектированию озеленения и благоустройства крыш жилых и общественных зданий и других искусственных оснований». Противокорневой слой, необходимый для защиты от прорастания корней и нарушения нижележащих слоев, не выявлен, так как зеленая эксплуатируемая кровля, предусмотренная проектом, не выполнена. Выявленный фактически состав кровли не соответствует составу, предусмотренному проектом. Выявленный фактически состав утепления и гидроизоляции наружных лестниц не соответствует проекту.

Из исследовательской части заключения судебной экспертизы следует, что стоимость фактически выполненных по спорному договору работ, предусмотренных проектом и сметными расчетами к договору, определена экспертом в соответствии с указанными сметными расчетами, т.е. по установленным договором ценам (т.3 л.д. 56-57) и в общей сумме составляет 2 855 748 руб. 11 коп. (2 329 999 руб. 55 коп. + 525 748 руб. 56 коп.).

Стоимость работ по устройству утепления и гидроизоляции наружных лестниц как дополнительных работ, не предусмотренных проектом и сметными расчетами, определена экспертом на основании территориальных сметных расценок (ТЕР) и в общей сумме составляет 672 803 руб. 56 коп.

В соответствии со статьёй 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 Кодекса, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с п. 2.2 договора цена работ и все её составляющие являются фиксированными и не подлежат изменению, в том числе в случаях, если в процессе производства работ подрядчик выявит необходимость производства дополнительных работ для выполнения своих обязательств, и/или произведёт такие дополнительные работы, приобретёт дополнительные материалы. Подрядчик подписанием договора гарантирует, что он не в праве в течение срока действия договора ссылаться на обнаружившуюся необходимость производства дополнительных работ, материалов и/или на то, что для выполнения своих обязательств он за свой счёт произвёл дополнительные работы, приобрёл дополнительные материалы, и требовать дополнительной платы, не предусмотренной договором, от заказчика. Заказчик вправе уменьшить объём работ. В таком случае стороны обязаны подписать в течение пяти дней дополнительное соглашение об изменении объёмов работ и стоимости работ и произвести соответствующий перерасчёт.

В соответствие с п. 8.1 договора изменение его условий допускается только по взаимному согласию сторон и должно быть отражено в дополнительном соглашении к договору.

В обоснование довода о том, что все работы, которые отражены в актах № 1 и № 2 от 17.11.2011 (подписанных ответчиком), № 3 и № 4 от 05.10.2011 (не подписанных ответчиком) были выполнены ООО СК «Кредо» по заданию ООО «АДДК» истец ссылается на технические задания № 1, 2, 3, 4 от 05.05.2011, подписанные Агаповой О.А.

Суд апелляционной инстанции критически относится к данному доводу истца по следующим основаниям.

Сами технические задания содержат указания на определённые виды работ, но в них не содержатся сведения об объёмах подлежащих выполнению работ и стоимости таких