Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2015 по делу n А53-30404/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), в котором более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 названной части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 названной части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество; хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

На основании протокола № 2 от 11.11.2008г. и в соответствии с договором № 13/04/09 от 01.01.2009г., ОАО "Таганрогмежрайгаз" передало управляющей организации ОАО "Ростовоблгаз" (с 10.10.2013г. переименовано в ОАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону") в лице генерального директора Узденова Али Муссаевича полномочия единоличного исполнительного органа.

Таким образом, в соответствии с заключенными между сторонами договором, ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» выполняет функции единоличного исполнительного органа ОАО «Таганрогмежрайгаз» и по этому признаку эти организации безусловно являются аффилированными и входят в одну группу лиц. На основании этого факта антимонопольным органом и судом первой инстанции делается вывод, согласно которому с точки зрения антимонопольного законодательства действия заявителей на рынке рассматриваются как действия одного хозяйствующего субъекта.

Данный вывод является необоснованным, поскольку согласно части 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции, установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное, между тем, в настоящем случае имеет место дифференциация обязанностей членов группы.

В силу норм Гражданского кодекса Российской Федерации и положений статьи 69 Федерального закона от 26.12.1995г. № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее – Закон № 208-ФЗ) решения управляющей организации, исполняющей обязанности единоличного исполнительного органа и принятые в соответствии с требованиями закона, положениями Устава ОАО «Таганрогмежрайгаз» и заключенного им с ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» договора, являются обязательными для ОАО «Таганрогмежрайгаз», однако это не лишает данное общество статуса самостоятельного юридического лица (хозяйствующего субъекта), который осуществляет свою деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации  и целях извлечения прибыли. Указанное обстоятельство управлением также не оспаривается.

Кроме того, согласно нормам части 3 статьи 1 и части З статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 1 статьи 71 Закона                      № 208-ФЗ, единоличный исполнительный орган, равно как и исполняющая его обязанности управляющая организация, обязаны действовать разумно и в интересах управляемого субъекта, не допуская действий, способных принести хозяйственному обществу материальный или иной ущерб.

Как указывалось ранее, обязанность по установке прибора учёта газа с предоставлением рассрочки платежа в силу закона об энергосбережении имеется только у ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону».

ОАО «Таганрогмежрайгаз» не обязано предоставлять такую рассрочку. При этом общество способно оказывать услуги по установке, замене, эксплуатации прибора учёта газа и вправе предоставить рассрочку платежа. Но такую обязанность не несёт.

Таким образом, на территории Российской Федерации сформировано два относительно самостоятельных рынка (сегментов рынка) по установке и (или) замене приборов учёта газа:

- с обязательным предоставлением рассрочки платежа по требованию потребителя;

- с оплатой работ и услуг на условиях по договоренности сторон.

В Ростовской области доминирующее положение на первом рынке занимает ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону», причем не вследствие его включения в соответствующий реестр монополистов, а исключительно в силу прямого указания Закона об энергосбережении. А второй рынок в силу отсутствия каких-либо лицензий, разрешений и иных ограничений доступен для всех лиц без исключений, способных оказывать подобные услуги потребителям, в том числе и для занимающих доминирующее положение на данном рынке согласно реестра, который ведёт управление, равно как и для тех, кто в этот реестр не включен.

Если признать позицию управления обоснованной, то следует, что любая коммерческая организация, оказывающая услуги по установке приборов учета (газовых счетчиков), при поступлении к ним обращения потребителя об установке приборов учета с предоставлением отсрочки, обязана будет направить данное обращение в ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону».

В суде апелляционной инстанции управление признавая отсутствие обязанности у ОАО «Таганрогмежрайгаз» по оказанию услуг по установке приборов учета с предоставлением отсрочки, заявило новый довод о том, что обязанность ОАО «Таганрогмежрайгаз» по направлению указанных обращений граждан в ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» следует из пункта 4.7 вышеуказанного договора от 01.01.2009г. № 04/09 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа.

Так, согласно данному пункту управляющая организация (ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону») является коммерческим представителем общества (ОАО «Таганрогмежрайгаз»), при этом общество выражает свое согласие с одновременным коммерческим представительством управляющей организацией других лиц.

Между тем, как верно отмечено представителями заявителей, указанный пункт 4.7 договора означает, что ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» как управляющая организация является коммерческим представителем  ОАО «Таганрогмежрайгаз», выступает от имени и в интересах ОАО «Таганрогмежрайгаз», но не наоборот. У ОАО «Таганрогмежрайгаз» была бы обязанность по перенаправлению обращений граждан в ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» в случае, если ОАО «Таганрогмежрайгаз» выступал от имени и в интересах ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону». ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» исполняет за вознаграждение функции руководителя ОАО «Таганрогмежрайгаз», а единственной обязанностью последнего является оплата этих услуг, но не обеспечение коммерческой деятельности своего руководителя (управляющей организации).

Таким образом, в силу Федерального закона № 261-ФЗ ОАО «Таганрогмежрайгаз» не несёт императивной обязанности по предоставлению рассрочки платежа и, соответственно, его нахождение в одной группе лиц с ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» (а также с сотнями других организаций, входящих в одну группу компаний с ОАО «Газпром») само по себе не может рассматриваться как запрет на действие (бездействие) ОАО «Таганрогмежрайгаз» в части отказа в предоставлении рассрочки по оплате за установку счетчика.

Как указывается в Решении антимонопольного органа, приказом УФАС по Ростовской области № 73/61 от 18.01.2010г. ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» и ОАО «Таганрогмежрайгаз» включены в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более чем 35% по установке приборов учета (газовые счетчики). По мнению УФАС по Ростовской области, в настоящее время ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» и ОАО «Таганрогмежрайгаз» занимают доминирующее положение на рынке оказания следующих услуг:

- установка приборов учета газа (газовых счетчиков),

- проверка бытовых приборов учета расхода газа,

- демонтаж бытового счетчика с установкой перемычки,

- установка счетчика газа после ремонта или поверки.

Между тем из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения управлением дела этот приказ не рассматривался. В приказе УФАС по Ростовской области № 73/61 от 18.01.2010г. не учтены те фактические обстоятельства дела, что ОАО «Таганрогмежрайгаз» в пользовании не имеет сети и не является ресурсоснабжающей организацией, что управлением фактически и не оспаривается.

Кроме того, указанный в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о том, что своим приказом от 18.01.2010г. № 73/61 ОАО «Таганрогмежрайгаз» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке в размере более 35% по установке приборов учета (газовые счетчики) не соответствует действительности, поскольку как указывалось ранее Приказом Федеральной службы по тарифам от 27.06.2007г. №139-э ОАО «Таганрогмежрайгаз» исключено из реестра субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, из раздела II «Транспортировка газа по трубопроводам». Соответственно, общество не может иметь установленного ФСТ России тарифа на регулируемые услуги по транспортировке газа.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, оспариваемое решение управления не соответствует вышеуказанным требованиям Закона о защите конкуренции и ущемляет их права и интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, следовательно, является незаконным.

Поскольку оспариваемое решение управления является незаконным, соответственно выданное на его основании предписание, как ненормативный правовой акт, направленный на устранение выявленных управлением нарушений и носящий обязательный характер, подлежит признанию недействительным.

Как обоснованно указывают заявители, антимонопольный орган фактически предписал заявителям совершить не свойственные им функции и заключить гражданско-правовой договор в том числе по оказанию ОАО «Таганрогмежрайгаз» услуг по установке приборов учета с предоставлением рассрочки оплаты и переадресации обращений граждан по оказанию таких услуг ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону».

При этом в обоснование своей позиции ОАО «Таганрогмежрайгаз» указывает, что оно не обязано нести почтовые расходы для перенаправления обращений граждан.

Также отсутствует нормативная установленная обязанность по разработке некого совместного регламента взаимодействия между ОАО «Таганрогмежрайгаз» и ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону». При этом не имеет правового значения о том, что в г. Таганроге отсутствует филиал или представительство ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону».

Кроме того, в рассматриваемом случае управление не вменило ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» в качестве нарушения отказ по оказанию подобных услуг потребителю. Как было указано выше, потребитель в ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» с заявлением об установлении прибора учета с предоставлением отсрочки или рассрочки оплаты не обращался.

В судебном заседании представили заявителей и управления на вопрос суда также пояснили, что гражданка Ушивайло Е.Н. непосредственно в ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» и его филиалы по Ростовской области не обращалась.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что у потребителей Ростовской области отсутствует возможность подачи заявки дистанционно (письменно по почте или в электронной форме либо путём факсимильной связи) не основан на доказательствах и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемых решения и предписания управления не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Как разъясняется в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998г. № 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", требование о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа следует рассматривать как одно (единое) оплачиваемое государственной пошлиной требование.

Таким образом, государственная пошлина за рассмотрение судом первой инстанции заявлений ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» и ОАО «Таганрогмежрайгаз» об оспаривании решения и предписания управления, поданных по разным делам, составляет по 2000 рублей