Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2015 по делу n А53-30404/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3 и части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995г. № 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30.06.2008 г. № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

- доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

- доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В оспариваемом решении управления указано на то, что работы по монтажу систем газоснабжения, в том числе и по установке приборов учёта газа в Таганроге осуществляет ОАО «Таганрогмежрайгаз». Однако установку прибора учёта газа с рассрочкой платежа сроком на 5 лет осуществляет только ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону».

Согласно статье 2 Федерального закона 31.03.1999г. № 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" газоснабжение - одна из форм энергоснабжения, представляющая собой деятельность по обеспечению потребителей газом, в том числе деятельность по формированию фонда разведанных месторождений газа, добыче, транспортировке, хранению и поставкам газа.

В соответствии с частью 8 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009г. № 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об энергосбережении), действия по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов вправе осуществлять лица, отвечающие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации для осуществления таких действий.

При этом частью 9 статьи 13 Закона об энергосбережении установлено, что с 1 июля 2010 года организации, которые осуществляют снабжение водой, природным газом, тепловой энергией, электрической энергией или их передачу и сети инженерно-технического обеспечения которых имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих в соответствии с требованиями настоящей статьи оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, обязаны осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют.

Указанные организации не вправе отказать обратившимся к ним лицам в заключении договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют. Цена такого договора определяется соглашением сторон. За просрочку исполнения обязательства по установке, замене й (или) эксплуатации этих приборов учета указанные организации уплачивают потребителю за каждый день просрочки неустойку (пени), определяемую в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, но не более чем в размере цены выполнения работ, оказания услуг по договору. Порядок заключения и существенные условия такого договора утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Договор, регулирующий условия установки коллективного или индивидуального (общего для коммунальной квартиры) прибора учета используемого энергетического ресурса (снабжение которым или передачу которого осуществляют указанные организации) и заключаемый с гражданином - собственником жилого дома, дачного дома или садового дома либо уполномоченным им лицом, с гражданином - собственником помещения в многоквартирном доме или лицом, ответственным за содержание многоквартирного дома, в целях выполнения ими обязанностей, предусмотренных частями 5 - 6.1 названной статьи, должен содержать условие об оплате цены, определенной таким договором, равными долями в течение пяти лет с даты его заключения, за исключением случая, если потребитель выразил намерение оплатить цену, определенную таким договором, единовременно или с меньшим периодом рассрочки. При включении в такой договор условия о рассрочке в цену, определенную таким договором, подлежит включению сумма процентов, начисляемых в связи с предоставлением рассрочки, но не более чем в размере ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на; день начисления, за исключением случаев, если соответствующая компенсация осуществляется за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации, местного бюджета. Субъект Российской Федерации, муниципальное образование вправе предоставлять в порядке, установленном бюджетным законодательством Российской Федерации, за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации, местного бюджета указанным организациям поддержку путем выделения им средств на возмещение расходов, понесенных ими в связи с предоставлением рассрочки.

В соответствии с частью 12 статьи 13 Закона об энергосбережении, до 1 января 2016 года (в отношении объектов, предусмотренных частями 5.1 и 6.1 названной статьи, в части оснащения их приборами учета используемого природного газа) организации, указанные в части 9 названной статьи, обязаны совершить действия по оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми и передачу которых указанные организации осуществляют, объектов, инженерно-техническое оборудование которых непосредственно присоединено к принадлежащим им сетям инженерно-технического обеспечения и которые в нарушение требований частей 3 - 6.1 названной статьи не были оснащены приборами учета используемых энергетических ресурсов в установленный срок.

В соответствии с Письмом ФАС России от 13.12.2013г. № КА/50647/13 "Разъяснения о возможности взимания платы за регистрацию индивидуальных приборов учета", при определении хозяйствующих субъектов, обязанных в соответствии с требованиями Закона об энергосбережении осуществлять деятельность по установке, замене и (или) эксплуатации приборов учета энергоресурсов, необходимо одновременно установить обязательное наличие следующих условий:

- организации осуществляют снабжение водой природным газом, тепловой энергией, электрической энергией или их передачу;

- сети инженерно-технического обеспечения организаций имеют непосредственное присоединение к сетям, входящих в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Аналогичной позиции придерживаются Минэнерго Российской Федерации (Приказ Минэнерго России от 07.04.2010г. № 149 "Об утверждении порядка заключения и существенных условий договора, регулирующего условия установки, замены; и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов"; далее Порядок № 149) и Минэкономразвития Российской Федерации (Письмо Минэкономразвития России от 16.01.2012 г. № д07-43 " О разъяснениях по осуществлению деятельности энергоснабжающей организации").

В силу пункта 3 Порядка № 149 договор, регулирующий условия установки, замены и (или) эксплуатация приборов учета используемых энергетических ресурсов, является публичным договором и заключается между организацией, которая осуществляет снабжение энергетическим ресурсом или его передачу и сети инженерно-технического обеспечения которой имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов (далее - исполнитель), и обратившимся к исполнителю с предложением заключить договор собственник (физическое или юридическое лицо, либо уполномоченное им лицо) (далее - заказчик) здания, строения, сооружения, помещения в многоквартирном доме, иного объекта, в процессе эксплуатации которого используются энергетические ресурсы, в том; числе временного объекта, подлежащего оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, и имеющего непосредственное присоединение к сетям инженерно-технического обеспечения исполнителя (далее - объект заказчика), в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Порядком.

Таким образом, в силу пункта 9 статьи 13 Закона об энергосбережении обязанность заключить такой договор, возложена только на ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону», которое как организация обладающая всеми признаками указанными в пункте 9 статьи 13 Закона об энергосбережении, не вправе отказать обратившимся к ней лицам в заключение договора регулирующего условия установки и (или) замены приборов учета газа, передачу которого оно осуществляет.

В свою очередь у ОАО «Таганрогмежрайгаз» такая обязанность отсутствует. ОАО «Таганрогмежрайгаз» не обладает ни одним из указанных в Законе об энергосбережении признаков. Это общество не имеет с потребителями никаких договорных отношений по поставке (продаже) и (или) транспортировке газа. Все газораспределительные сети на территории Ростовской области принадлежат ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» на праве собственности и на ином законном основании.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 27.06.2007 № 139-э ОАО «Таганрогмежрайгаз» исключено из реестра субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, из раздела II «Транспортировка газа по трубопроводам». Соответственно, общество - 2 не может иметь установленного ФСТ России тарифа на регулируемые услуги по транспортировке газа.

Как следует из пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 17.05.2002г. № 317 «Об утверждении Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации», газораспределительная организация определена как специализированная организация, осуществляющая эксплуатацию газораспределительной системы и оказывающая услуги, связанные с подачей газа потребителям. Газораспределительной организацией может быть организация - собственник газораспределительной системы, которая получила газораспределительную систему в процессе приватизации либо создала или приобрела ее на других предусмотренных законодательством Российской Федерации основаниях, или организация, заключившая с собственником газораспределительной системы договор на ее эксплуатацию.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель управления под аудиозапись пояснил о том, что не оспаривает тот факт, что ОАО "Таганрогежрайгаз" не обязано заключить с потребителями договор на установку приборов учета  предоставлением отсрочки, рассрочки платежа. Между тем, полагает, что у последнего имеется обязанность по направлению соответствующих обращений граждан в ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону».

Признавая ОАО "Таганрогежрайгаз" газораспределительной организацией суд первой инстанции исходил из того, что ОАО "Таганрогмежрайгаз" входит в систему предприятий ОАО "Газпром" и является эксплуатационной (газораспределительной) организацией газораспределительной сети на территории г. Таганрога и организацией, занимающейся эксплуатацией газовых сетей для поставки газа юридическим лицам и населению с абсолютным преобладанием на указанном рынке.

В пункте 2.1. устава ОАО "Таганрогежрайгаз" определено, что основной целью деятельности общества является надежное и безаварийное газоснабжение потребителей и получение прибыли.

Между тем, то обстоятельство, что Устав ОАО «Таганрогмежрайгаз» содержит в качестве цели деятельности надёжное и безаварийное газоснабжение связано исключительно с наличием у нее в собственности или на ином законном основании значительного количества систем и устройств газораспределения, которые данная организация, в свою очередь, сдает в аренду газораспределительным организациям. Однако эта уставная цель не влечёт возникновения у ОАО «Таганрогмежрайгаз» обязанности по заключению договора на установку прибора учёта с предоставлением рассрочки платежа в рамках Закона об энергосбережении.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что ОАО «Таганрогмежрайгаз» является газораспределительной организацией и в силу этого обстоятельства обязано участвовать в оказании услуг по установке (замене) счетчиков, не соответствует материалам дела и противоречит вышеназванным нормативно-правовым актам.

В силу части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам:

1) хозяйственное общество (товарищество - хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое; юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) хозяйственное общество (товарищество хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое