Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2015 по делу n А53-22114/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Контакты ООО Класс - директор Станислав 8 918 558 19 82» (л.д. 183 приложения № 1 к материалам судебного дела), также указано, что можно «при обращении сослаться на нас, они в курсе сложностей и готовы к конструктивному диалогу» (л.д. 185 приложения № 1 к материалам судебного дела). После согласия ООО «Капитал» на поставку товара в ноябре менеджер ЗАО «Полимедиа» сообщил «счета выставляются только при наличии товара на складе. Данные товарные позиции ожидаются к приходу только в конце декабря» (л.д. 190 приложения № 1 к материалам судебного дела).

Официальный партнёр ЗАО «Полимедиа» в Ростовской области» (как следует из ранее упомянутого текста письма менеджера ЗАО «Полимедиа») - ООО «Класс», после обращения к нему ООО «Капитал» за выставлением счёта указал, что «срок поставки - ориентировочно на конец сентября» и выставил счет на сумму 3 199 000 рублей (л.д. 200 приложения № 1 к материалам судебного дела).

Вместе с тем, второй участник аукциона ООО «Щит и меч», аффилированный с ООО «Класс», в своём ответе исх. № 19 от 12.05.2014г. указывает, что на момент подачи заявки на участие в открытом аукционе №0358300107413000005 на поставку технических средств обучения для нужд МБОУ СОШ № 4 Аксайского района у ООО «Щит и меч» не было в наличии закупленного оборудования, предлагаемого к поставке. При этом, существовал заказ на поставку, в случае победы в аукционе, предлагаемого к поставке оборудования, размещённый в ЗАО «Полимедиа». Заказ был сделан в устной форме по телефону в день подачи заявки ООО «Щит и меч» на участие в аукционе (12 июля 2013 года). Срок поставки предполагался в течение 45 дней с момента размещения заказа (л.д. 81 приложения № 6 к материалам судебного дела).

Учитывая то обстоятельство, что ООО «Щит и меч» не победило в аукционе на поставку технических средств и, несмотря на наличие заказа на поставку в ЗАО «Полимедиа», более не нуждалось в поставке, оборудование по данному заказу могло быть поставлено ООО «Капитал» (исходя из одинаковых требований к оборудованию, являющемуся предметом аукциона).

Даже при сроке поставки 45 дней (срок, установленный ЗАО «Полимедиа» для поставки оборудования ООО «Щит и меч») с момента обращения ООО «Капитал» к ЗАО «Полимедиа», запрашиваемое оборудование могло быть поставлено не позднее 08.09.2013г. Однако, как следует из представленной выше переписки ООО «Капитал» и ЗАО «Полимедиа» итоговый возможный срок поставки установлен декабрём 2013 года.

Кроме того, отсутствие в наличии оборудования у второго участника аукциона в электронной форме № 0358300107413000005 на поставку технических средств обучения является подтверждением специфики рынка, являющегося предметом аукциона.

Особенность рассматриваемого рынка обусловлена назначением и потребительскими свойствами обращающегося на нём товара - интерактивного обучающего оборудования.

Во-первых, предполагается наличие определённого (специфического) круга покупателей (потребителей) данного товара, основную массу которых составляют образовательные учреждения.

Вследствие ограниченного круга покупателей оборудования возникает объективная сложность в реализации данных товаров, что в широком смысле слова можно отнести к рынкам, где определяющее влияние на формирование цены оказывают покупатели, потребители товаров и услуг.

Во-вторых, интерактивное обучающее оборудование обладает существенной стоимостью, что предполагает вывод значительного объема средств из оборота компании. При этом крайне невыгодно держать на складе запасы продукции, поскольку при этом ухудшаются показатели оборачиваемости и снижается эффективность использования складских площадей.

Также, отличительной особенностью интерактивного обучающего оборудования, не требующей его приобретения до заключения контракта на поставку, является необходимость учёта критериев к оборудованию, устанавливаемых заказчиком (отсутствие возможности заранее закупить оборудование, предусмотрев все возможные требования к нему, которые будут установлены заказчиком; а также невозможность предусмотреть факт самого опубликования заказа).

Таким образом, на рынке интерактивного обучающего оборудования высок риск его невостребованности без наличия соответствующего заказа, залеживание на складе и «моральное» и материальное устаревание оборудования при значительном выводе объема средств из оборота компании.

Изложенное выше позволяет сделать вывод об отсутствии необходимости у ООО «Капитал» приобретения оборудования, являющегося предметом аукциона №0358300107413000005 до победы в данном аукционе.

Обстоятельство обращения ООО «Капитал» к ООО «Алмина» с вопросом о приобретении интерактивного обучающего оборудования также подтверждается наличием в материалах дела переписки между данными обществами.

Проанализировав информацию, размещенную на официальном сайте ООО «Алмина» (http://almina.info), согласно которой предоставляется возможность заказать товар (интерактивная система ActivBoard 387 Pro Mount) (скриншот с сайта ООО «Алмина» - (л.д. 104 приложения № 1 к материалам судебного дела), 15.08.2015 ООО «Капитал» обратилось к ООО «Алмина» с просьбой выставить счёт на 7 комплектов ActivBoard 387 Pro Mount DLP и одну интерактивную доску ActivBord 395 Pro. Ответным письмом ООО «Алмина» запросило уточнение: «это прямая закупка оборудования или оно нужно для перепродажи? во втором случае кто конечный потребитель либо это какой-то конкурс?» и сообщило, что «если оборудование нужно для предложения на конкурс, он может быть «защищен» (л.д. 106 приложения № 1 к материалам судебного дела).

Усов С.Н. - является единственным учредителем обществ ООО «Перспектива» (л.д. 79 приложения № 5 к материалам судебного дела), ООО «Класс» (л.д. 73 приложения № 5 к материалам судебного дела), до ноября 2012 года - ООО «Щит и меч» (22.11.2012 в ЕГРЮЛ внесены сведения о прекращении деятельности общества), также в настоящее время является директором ООО «Класс».

Усовым С.Н. решением № 1 от 22.03.2012г. директором ООО «Перспектива» назначен Гонтмахер И.Б. (л.д. 79 приложения № 5 к материалам судебного дела), также являющийся одним из индивидуальных предпринимателей за коммерческим предложением к которому обращалась МБОУ СОШ № 4 Аксайского районе на этапе формирования документации для проведения аукциона в электронной форме №0358300107413000005.

Усовым С.Н. решением № 1-2009 от 09.10.2009г. директором ООО «Щит и меч» (ИНН 6163096155) назначен Рогачёв С.А. (л.д. 207 приложения № 1 к материалам судебного дела), который 10.12.2012г. учредил ООО «Щит и меч» (ИНН 6167109662), являющееся вторым участником рассматриваемого аукциона.

Таким образом, Комиссия управления по рассмотрению дела № 1985/05 верно пришла к выводу о наличии аффилированности в действиях ООО «Класс» (дистрибьютора ЗАО «Полимедиа») и ООО «Щит и меч» (участника аукциона).

Как указывалось ранее, величина ценового предложения для обоснования цены аукциона, предложенная Гонтмахером И.Б. (также аффилированным с указанными выше ООО «Класс» и ООО «Щит и Меч»), составила 3 257 664,75 рублей, что сопоставимо с начальной (максимальной) ценой аукциона, равной 3 287 650,00 рублей.

При этом ранее Гонтмехер И.Б. поставил МБОУ СОШ №4 Аксайского районе только хозяйственные и канцелярские товары на общую сумму 98 425,00 рублей (договор №16 от 19.03.2013 – л.д. 155 приложения № 5 к материалам судебного дела).

Аналогично два других хозяйствующих субъекта, за ценовым предложением к которым обратилось МБОУ СОШ № 4 Аксайского района: индивидуальный предприниматель Цветков Д.И. и индивидуальный предприниматель  Пластунов  Р.Б.,  также  ранее  поставляли  в  школу  исключительно хозяйственные и канцелярские товары, что подтверждается представленными школой договорами (договор № 140 от 28.05.2013г. с Пластуновым Р.Б. на общую сумму поставки 99 377 рублей 80 копеек – (л.д. 158 приложения № 5 к материалам судебного дела; договор № 139 от 28.05.2013г. с Цветковым Д.И. на общую сумму поставки 99 681 рубль 60 копеек (л.д. 152 приложения № 5 к материалам судебного дела).

При этом, предпринимателем Усовым С.Н. (директор ООО «Класс», лицо, аффилированное со вторым участником аукциона ООО «Щит и меч») осуществлялась поставка интерактивного оборудования (22 интерактивные доски, 1 интерактивный комплекс ТМО (интерактивный мобильный комплекс)) для МБОУ СОШ № 4 Аксайского района согласно договору № 035830017412000003-0060520-01 от 28.08.2012г. на общую сумму 4 500 000 рублей (л.д. 162 приложения № 5 к материалам судебного дела).

Довод ЗАО «Полимедиа» о том, что данное общество не является дистрибьютором оборудования компании Promethean Limited на территории Российской Федерации опровергается данными полученными Комиссией управления по рассмотрению дела № 1985/95 в результате анализа рынка, а также информацией о ЗАО «Полимедиа» как об официальном дистрибьюторе компании Promethean Limited, содержащейся на официальном сайте данной компании при переходе по ссылке http://www.prometheanworld.ru/education/about-us/how-to-buy/:

Также в материалах дела содержатся письма хозяйствующих субъектов, закупающих продукцию у ЗАО «Полимедиа» и указывающих на отсутствие оборудования по своим характеристикам эквивалентного оборудованию ЗАО «Полимедиа».

Так, в ответ ООО «Униматик» на запрос управления № 795/05 от 24.01.2015г. исходящим № 1002/2014 от 10.02.2014г. представлена следующая информация: «ООО «Униматик» не приобретало оборудование, эквивалентное по своим характеристикам с продукцией ЗАО «Полимедиа» у других хозяйствующих субъектов» (л.д. 83 приложения № 4 к материалам судебного дела).

Аналогичные ответы представлены компаниями ООО «Мэлт» (л.д. 77 приложения № 4 к материалам судебного дела), ООО «КИТ» (л.д. 72 приложения № 4 к материалам судебного дела), ООО «КИТ Интерактив» (л.д. 53 приложения № 4 к материалам судебного дела), ООО «Бизнес-Меридиан» (л.д. 35 приложения № 4 к материалам судебного дела), ООО «Айтек» (л.д. 64 приложения № 4 к материалам судебного дела), ИП Суняйкиным А.Д. (л.д. 71 приложения № 4 к материалам судебного дела) и другими.

В соответствии со статьей 11 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006г. № 135-Ф3 (далее - Закон № 135-Ф3) законодателем установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

Частью 4 той же статьи запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьёй 12 этого Закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона № 135-Ф3).

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункта 18 статьи 4 Закона №135-Ф3).

С 06.01.2012 года Закон № 135-Ф3 разделяет понятия соглашения и согласованные действия по смыслу их совершения и порядку доказывания, так в частности статья 11 запрещает соглашения, а статья 11.1 запрещает согласованные действия.

При этом определение понятия согласованных действий дано в статье 8 Закона № 135-Ф3, согласно которого:

1. согласованными действиями хозяйствующих субъектов (в ред. Федерального закона от 06.12.2011г. № 401-ФЗ) являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3)        действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

2.        Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Согласно мотивировочной части оспариваемого Решения антимонопольного органа, а также его резолютивной части ЗАО «Полимедиа», ООО «Лотус Груп», ООО «Видэкс», ООО «Алмина», ООО «Компсервис», ООО «Класс», МБОУ СОШ №4 Аксайского района, ООО «Щит и Меч» признаны нарушившими пункта 3 части 4 статьи 11 Закона №135-Ф3 выразившееся в заключении ограничивающего конкуренцию устного соглашения о создании другому хозяйствующему субъекту препятствий доступа на товарный рынок.

Таким образом, определение согласованных действий (статья 8 Закона №135-Ф3) данное законодателем в развитие статьи 11.1 Закона №135-Ф3 не применимы при оценке действий (бездействий) по соглашению квалифицированных Комиссией антимонопольного органа как нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Закона № 135-Ф3.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (вытекающими из устного соглашения), следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно, о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

В частности, безосновательное формулирование заказчиком в конкурсной документации требований (параметров, характеристик) к закупаемому товару (интерактивное обучающее оборудование), подходящих исключительно под одного производителя - компанию Promethean Limited, официальным дистрибьютором которой на территории Российской Федерации является ЗАО «Полимедиа,