Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2015 по делу n А53-22114/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемым актом Управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого акта Управления закону или иному нормативному правовому акту.

Как следует из материалов дела, МБОУ СОШ № 4 Аксайского района (заказчик) 26.06.2013г. на официальном сайте торгов www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме №0358300107413000005 на поставку технических средств обучения.

Заказчиком утверждена аукционная документация с требованиями к закупаемому оборудованию, которым соответствует продукция только одного производителя - компании Promethean Limited, официальным дистрибьютором которой на территории Российской Федерации является ЗАО «Полимедиа.

Заявитель в целях исполнения обязательств по договору, заключенному по результатам участия в аукционе, обратился к поставщикам данного оборудования, однако, ему было отказано в поставке.

Ответственный на территории Ростовской области менеджер отдела продаж ЗАО «Полимедиа» - Мельник А., в рамках электронной переписки с ООО «Капитал» указал на необходимость обратиться к официальному партнеру ЗАО «Полимедиа» в регионе - ООО «Класс», а также на наличие у последнего необходимого оборудования.

ООО «Класс» реализует продукцию ЗАО «Полимедиа» на основании предварительно сформированных заявок в электронной форме, в которых определены объемы поставки. Сроки поставки согласовываются в устной форме.

Аналогичная схема взаимодействия применяется ЗАО «Полимедиа» при работе с иными поставщиками интерактивного оборудования. Наличие поставок подтверждается документами и сведениями, представленными ЗАО «Полимедиа» и его поставщиками в ходе рассмотрении настоящего дела.

Таким образом, между ЗАО «Полимедиа», ООО «АЛМИНА» и иными поставщиками оборудования имеются договорные отношения, в рамках которых первый покупает и перепродаёт продукцию второго.

Необходимость определения именно данных характеристик закупаемого интерактивного обучающего оборудования, соответствующих одному производителю, заказчиком обосновывается потребностями МБОУ СОШ № 4 Аксайского района и имеющейся у школы информации. В частности, при формировании конкурсной документации МБОУ СОШ № 4 Аксайского района обращалось к информации о технических характеристиках оборудования, размещенных на сайте ЗАО «Полимедиа».

Согласно пункту 6 части 3 статьи 41.6 Закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (ред. от 02.07.2013) документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в соответствии с положениями статьи 19.1 данного Закона.

В соответствии с частью 1 статьи 19.1 Закона о размещении заказа определено, что для установления начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) источниками информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа, могут быть данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика, уполномоченного органа, в том числе по контракту или гражданско-правовому договору, и иные источники информации.

МБОУ СОШ № 4 Аксайского района обратилось за ценовым предложением к трем хозяйствующим субъектам: индивидуальному предпринимателю Цветкову Д.И., индивидуальному предпринимателю Пластунову Р.Б. (поставщики хозяйственных и канцелярских товаров) и Гонтмахеру И.Б. Последний, в свою очередь, входит в одну группу лиц с одним из поставщиков ЗАО «Полимедиа» - ООО «Класс», которое ранее состояло в одной группе лиц со вторым участником аукциона ООО «Щит и меч».

Кроме того, управлением установлено, что МБОУ СОШ № 4 Аксайского района ранее взаимодействовало по вопросам поставки интерактивного обучающего оборудования с Усовым С.Н. - директором и учредителем ООО «Класс», он же учредитель ООО «Перспектива», директором которого является Гонтмахер И.Б., к которому школа обращалась с запросом ценового предложения по рассматриваемому аукциону. Факт взаимодействия подтверждается наличием договора № 0358300107412000003-0060520-01 от 28 августа 2012 между ИП Усовым С.Н. и МБОУ СОШ № 4 Аксайского района на поставку интерактивных комплексов, в том числе интерактивных досок.

Таким образом, доводы заказчика о том, что формирование конкурсной документации аукциона, включая выбор характеристик оборудования, осуществлялось исключительно в целях совершенствования образовательного процесса, правомерно отклонен антимонопольным органом при рассмотрении дела.

Рынок услуг реализации (поставки) интерактивного обучающего оборудования по сути своей можно отнести к конкурентному рынку, что в свою очередь обуславливает необходимость осуществления постоянных актов (действий) со стороны хозяйствующих субъектов - производителей и/или продавцов данных товаров направленных на максимизацию результатов своей предпринимательской деятельности (в том числе получение определенных преимуществ при участии в торгах).

Между тем, необходимо учесть специфику данного рынка, продиктованную назначением и потребительскими свойствами данных товаров - интерактивного обучающего оборудования, что обуславливает определенные условия товарообращения, определённый (специфический) круг покупателей (потребителей) данного товара, основную массу которых составляют образовательные учреждения.

Имеющееся нормативно-правовое поле Российской Федерации, регламентирующее порядок закупки бюджетными учреждениями (а это, как правило, большая часть школ, т.е. конечных покупателей оборудования) предполагает обеспечение публичности закупочных процедур, обеспечивающих конкурентные начала для участников этих процедур.

Таким образом, в силу того, что продажа товара для образовательных учреждений предполагает обязательное участие в конкурентных процедурах проводимых заказчиком, то объем реализованной продукции (а соответственно и получение прибыли) ставится в зависимость от результатов таких процедур.

При этом, согласно положениям законодательства о размещении заказов, которыми руководствуются заказчики при проведении упомянутых процедур закупки, заказчики самостоятельно формируют требования к потребительским свойствам и объемам закупаемых услуг, товаров, исходя из собственных, объективных нужд.

Устранение конкуренции при закупочных процедурах, а, следовательно, и извлечение максимальной прибыли (экономического эффекта) для участника торгов (производителя/продавца товара) представляется возможным исходя из согласованности действий заказчика и участника торгов, в части формулирования технических (потребительских) свойств и объемов закупаемых товаров под требования товара, производимого конкретным участником (продавцом).

Соответственно при реализации такого алгоритма согласованных действий, заказчик удовлетворяет нужды в товарах, являющихся предметом процедуры закупки, а также обеспечивает возможность поставки товара определенными поставщиками, формируя спрос на реализуемую данными поставщиками продукцию, а, следовательно, создавая условия для извлечения ими прибыли.

Гипотетически извлечение максимально возможной прибыли (выгоды) из процедуры размещения заказа для участников устного соглашения, представляется возможным при условии реализации «модели гипотетического сговора»:

- заказчиком формируется аукционная документация с требованиями (спецификацией) к продукции, где как минимум по одной из позиций, характеристики соответствуют одному производителю, реализацию продукции которого осуществляет эксклюзивный дистрибьютор на закреплённой за ним территории (дистрибьютор А);

- подготовив спецификацию, заказчиком, в соответствии с положениями статьи 19.1 Закона № 94-ФЗ, направляются «аффилированным» с дистрибьютором А структурам, реализующим его продукцию (поставщики компания А, компания Б, компания С) запросы о цене (стоимости) этой продукции;

- потенциальные участники (компании А, Б, С) направляют в ответ на запрос цен заказчика, примерно одинаковые цены исходя из общих и/или частных интересов каждого из них;

- заказчиком из полученных данных (цен потенциальных участников), формируется начальная (максимальная) цена (усредненная из поступивших ответов компаний А, Б, С);

- информация размещается на официальном сайте (извещение и документация о проведении торгов (аукциона), с начальной (максимальной) ценой);

- дистрибьютор А с момента опубликования извещения и до срока окончания подачи заявок, не отпускает (продает) продукцию, являющуюся предметом торгов (аукциона) сторонним организациям, исключив тем самым потенциальных конкурентов из процедуры торгов;

- заявка на участие в торгах подается единственным участником (аффилированным с дистрибьютором А лицом или несколькими аффилированными между собой участниками);

- торги признаются не состоявшимися, контракт заключается с единственным участником по начальной (максимальной) цене.

С учетом изложенного, последовательность действий, отвечающих условиям модели гипотетического сговора и объективированный результат этих действий, как результат группового поведения, свидетельствует о наличии устного соглашения между заказчиком, официальным дистрибьютором А и компаниями А, Б, С.

Достижение аналогичного результата становится возможным и при условии, что участник торгов, не состоящий в тайном сговоре, выиграв аукцион, не может исполнить обязательства по заключенному с ним договору в связи с отказом поставщиков, аффилированных со вторым участником аукциона, в продаже товара победителю торгов либо продаже товара по цене близкой к начальной (максимальной) цене торгов.

Комиссией антимонопольного органа констатирована последовательность действий, отвечающих условиям реализации модели гипотетического сговора при проведении торгов (аукциона) № 0358300107413000005 в действиях (бездействии) заказчика, официального дистрибьютора, второго участника аукциона и поставщиков оборудования.

Как было указано ранее, один из хозяйствующих субъектов, к которому обратилось ООО «Капитал» с запросом ценового предложения - Гонтмахер И.Б., являлся лицом, входящим в одну группу лиц с ООО «Класс» (поставщиком интерактивного оборудования, являющегося предметом аукциона), в свою очередь, ранее состоявшего в одной группе лиц со вторым участником аукциона (ООО «Щит и меч»).

Величина ценового предложения для обоснования цены аукциона, предложенная Гонтмахером И.Б., составила 3 257 664,75 рублей, что сопоставимо с начальной (максимальной) ценой аукциона, равной 3 287 650,00 рублей.

При этом в соответствии со счётом № гпПМ-004348 от 02.08.2013 на поставку интерактивных досок, выставленном заявителю ЗАО «Полимедиа», цена двух товарных позиций (интерактивной доски ACTIVboard 395 Pro и семи интерактивных систем ACTIVboard 387 Pro Mount) составила 1 101 000,00 рублей, при условии, что ориентировочная цена поставки третьей товарной позиции - интерактивного рабочего стола, в количестве трех штук составляет 579 000, 00 рублей. Тем не менее, ЗАО «Полимедиа» отказано заявителю в продаже вышеуказанного оборудования со ссылкой на необходимость обращения за товаром к его официальному партнеру на территории Ростовской области - ООО «Класс», который определил цену поставки интерактивного оборудования для ООО «Капитал» в размере 3 199 000, 00 рублей.

Кроме того, как верно отмечено ООО «Капиал» оплата по данному счету не была произведена в связи с тем, что счет не содержал ни подписи, ни данные уполномоченных должностных, которые обязаны подписать выставленный счет. Отсутствие подписи на выставленном счете может повлечь как ее недействительность в будущем при налогообложении (в том числе плательщик не может быть в этом случае уверен в достоверности реквизитов поставщика), так и порождает определенные риски для покупателя в будущем в случае не поставки товара поставщиком (неподписанный документы. При том, что несмотря на неоднократные обращения ООО «Капитал», ЗАО «Полимедиа» оформленный в установленном порядке и подписанный уполномоченными должностными лицами счет на оплату товара не был выставлен.

Таким образом, обстоятельства размещения заказа МБОУ СОШ № 4 Аксайского района и их результаты (невозможность поставки интерактивного оборудования заявителем в связи с отказом поставщиков, ранее аффилированных со вторым участником аукциона, в его продаже) подтверждают факт наличия между заказчиком, официальным дистрибьютором, и поставщиками оборудования устного соглашения, направленного на создание другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок.

Судебной коллегией также установлено, что факт обращения ООО «Капитал» к ООО «Алмина» и ЗАО «Полимедиа» с предложением о покупке технических средств обучения, необходимых для исполнения обязательств по контракту, заключенному ООО «Капитал» с МБОУ СОШ № 4 Аксайского района и ООО «Капитал», по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме № 0358300107413000005, подтверждают нижеприведенные обстоятельства.

Протокол подведения итогов аукциона № 0358300107413000005-3 опубликован 23.07.2013г. Победителем аукциона признано ООО «Капитал».

25.07.2013г. ООО «Капитал» обратилось в ЗАО «Полимедиа» за выставлением счёта и определением сроков поставки на интерактивную доску ActivBoard 395 Pro и интерактивные системы ActivBoard 387 Pro Mount (л.д. 167 приложения № 1 к материалам судебного дела).

В ответ на запрос ООО «Капитал» менеджером по работе с партнёрами в ЮФО ЗАО «Полимедиа» Мельником А. запрошена информация о заказчике, выставить счёт обещано до конца дня (25.07.2013г.).

ООО «Капитал» направлены реквизиты для выставления счёта, однако после того, как в течение трёх дней счёт в адрес ООО «Капитал» не поступил, общество повторно обратилось с просьбой к ЗАО «Полимедиа» о выставлении счёта (л.д. 174 приложения № 1 к материалам судебного дела).

Менеджер ЗАО «Полимедиа» в своём ответе сообщил: «к сожалению, не могу выставить счет - оборудования нет в наличии. Ближайшая поставка только в октябре» (л.д. 175 приложения № 1 к материалам судебного дела). Однако, после согласия ООО «Капитал» на поставку в октябре менеджер по работе с партнёрами в ЮФО ЗАО «Полимедиа» Мельник А. сообщил «в связи с возросшим спросом фабрики не справляются с заказами и прогноз на поставку - ноябрь. В Ростовской области у нашего официального партнера есть на складе в наличии оборудование и у них есть сертифицированные специалисты, с серьезным опытом инсталляций подобного оборудования. Вы можете связаться с ними и обсудить вопрос поставки и установки.