Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2015 по делу n А32-30156/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

средств и привлечения заемных средств:

собственные средства, в том числе расходы, учитываемые в тарифах, - 71,003 млн. руб. (2012 год), 172,026 млн. руб. (2013 год);

заемные средства - 382,840 млн. руб. (2012 год), 485,102 млн. руб. (2013 год).

Финансовые потребности по программе включают % за пользование заемными средствами: 9,172 (2012 год) и 70,426 (2013 год).

Как видно из представленного в материалы дела конкурсного предложения, общество предусмотрело привлечение долгосрочных инвестиционных кредитов по ставке 16% годовых, а также необходимый уровень тарифного регулирования для возможности реализации Программы по концессионному соглашению и возможности привлечения кредитных средств.

В конкурсном предложении были представлены расчеты необходимой валовой выручки для реализации Программы по реконструкции объекта концессионного соглашения и Иного имущества, прогноз тарифов на услуги водоснабжения, показатели экономической эффективности реализации программы, анализ чувствительности и оценка рисков недофинансирования программы.

В конкурсном предложении указано на то, что для оценки устойчивости показателей эффективности Программы реконструкции объекта концессионного соглашения и Иного имущества на базе финансовой модели проведен анализ чувствительности данных показателей по отношению к изменению существенных факторов, принятых при разработке финансовых прогнозов.

Как указано в конкурсном предложении, к первой группе отнесены факторы, изменение которых может оказать сильное влияние на показатели эффективности, а именно: тарифы на услуги (в том числе). При уменьшении на 5% NPV Программы сразу станет отрицательным, а Программа - экономически неэффективной.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что самим Департаментом не обеспечены условия выполнения ответчиком концессионного соглашения, не созданы условия реализации предложенных в конкурсной документации ответчиком проектов.

При этом, суд отклоняет доводы апелляционных жалоб истца и Региональной службы по тарифам о том, что суд вышел за пределы заявленных требований и необоснованно признал ненадлежащими действия РЭК Краснодарского края по утверждению тарифов.  Суд первой инстанции не рассматривал правильность соблюдения норм права при утверждении тарифа  для ответчика, а анализировал  выполнение сторонами своих обязательств по концессионному соглашению и последствия несоблюдения указанных обязательств, в целях определения существенного нарушения ответчиком условий соглашения о концессии.

При таких обстоятельствах, с учетом несоблюдения самим истцом условий по обеспечению утверждения тарифа ответчику на уровне, установленном соглашением, основания считать, что ответчиком допущены существенные условия договора не имеются.

При этом необоснованны ссылки заявителей, что ответчиком в нарушение условий договора  не были привлечены кредитные средства для выполнения соглашения, поскольку в любом случае привлечение долгосрочных и масштабных кредитов зависит от возможности предприятия вести нормальную хозяйственную деятельность и своевременного получения  соразмерной оплаты. В отсутствие содействия по утверждению тарифа в объеме, указанном в конкурсном предложении и в соглашении сторон, истец не представил доказательства возможности ответчиком привлечения в установленные сроки долгосрочных кредитов.

Доказательств нарушения ответчиком иных  вышеперечисленных существенных условий  соглашения истцом и третьим лицом не представлено. Ответчиком в полном объеме оказываются услуги населению по водоснабжению и водоотведению.

Доводы РЭК о том, что полученные обществом средства от тарифных источников использовались на цели, не связанные с осуществлением регулируемым видом деятельности, судом не принимаются как не подтвержденные документально. Заявителем не представлен расчет соотношения между средствами, полученными в результате утвержденного уровня тарифов и фактически затраченными ответчиком средствами.

Как указано в конкурсном предложении (часть 1) в случае установления органом регулирования тарифов, не покрывающим экономически обоснованные финансовые потребности предприятия, концессионер не будет в полном объеме располагать средствами для финансирования мероприятий по реконструкции объектов концессии и Иного имущества.

 В случае если в результате регулирования тарифов, утвержденный регулирующей организацией тариф на услуги водоснабжения для организации коммунального комплекса (Концессионера) не позволяет в полной мере осуществлять капитальные вложения, необходимые для строительства и реконструкции объектов концессии и Иного имущества, концессионер вправе обратиться к концеденту с предложением о переносе сроков исполнения обязательств концессионера по строительству и реконструкции объектов концессии и Иного имущества.

Между тем, указанное сторонами также не согласовано.

Кроме того, с учетом оказания ответчиком услуг по водоснабжению и водоотведению, использования спорного имущества в производственном процессе, истцом не представлено доказательств возможности оказания указанных услуг иными водоснабжающими организациями в указанных выше районах в результате расторжения договора, наличие иных водоснабжающих организаций, утверждения тарифа и т.д. 

При указанных обстоятельствах,  с учетом  нарушения самим истцом обязательств по обеспечению и созданию условий о привлечении инвестиций, утверждения прогнозных и долгосрочных тарифов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований истца.

В обоснование своих  исковых требований общество ссылается на то, что по условиям соглашения оно приняло обязательства по реконструкции принадлежащего на праве собственности концеденту объекта соглашения, модернизации и иное улучшение характеристик Иного имущества и осуществление деятельности по оказанию услуг водоснабжения потребителям.

Объективная невозможность исполнения условий соглашения в срок была, по мнению общества, обусловлена, тем, что обществу утверждаются экономически необоснованные тарифы, в результате чего не обеспечиваются в полном объеме финансовые потребности общества как концессионера.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении  встречных требований.

Как следует из материалов дела, общество направило департаменту письмо от 09.08.2013 N 01/1260 (т. 6, л.д. 15-16) о внесении изменений в концессионное соглашение от 24.03.2010 в сторону отсрочки обязательств общества, а именно: внесения изменений в Приложение N 25 (план-график в отношении Объектов Концессии) и в Приложение N 26 (план-график в отношении Иного имущества). К данному письму приложено дополнительное соглашение к концессионному соглашению (т. 6, л.д. 70).

Из текста дополнительного соглашения следует, что общество предложило департаменту внести изменения в соглашение в части перераспределения затрат, осуществляемых концессионером в соответствии с Приложениями N 25 и N 26, а также отсрочки (увеличения сроков) исполнения обязательств, в том числе касающихся выполнения мероприятий на объектах, входящих в состав Иного имущества, финансируемых концессионером.

Департамент письмом от 14.08.2013 N 70-3556/13-09/07 отказал в изменении состава и сроков концессионного соглашения, указав на то, что все потребности концессионера на исполнение обязательств по соглашению учтены при установлении тарифов на 2012 и 2013 годы.

Согласно пункту 4 статьи 13 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 25.04.2012) "О концессионных соглашениях", концессионное соглашение по требованию стороны концессионного соглашения может быть изменено решением суда по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 451 ГК РФ, существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Таким образом, основанием для изменения или расторжения договора является одновременное наличие четырех условий, указанных в пункте 2 статьи 451 ГК РФ.

Обстоятельства, на которые ссылался общество в обоснование предложенных им изменений условий в части состава и сроков концессионного соглашения, не относятся к числу тех, возникновение которых нельзя было предвидеть.

Общество не представило доказательств об одновременном наличии четырех условий, указанных в пункте 2 статьи 451 ГК РФ.

Из этого следует, что оснований для изменения условий концессионного соглашения от 24.03.2010, в порядке, предусмотренном статьей 451 ГК РФ, не имеется.

Кроме того, в силу статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 25.04.2012) "О концессионных соглашениях", обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции является существенным условием концессионного соглашения.

Понятие существенных условий договора определено в пункте 1 статьи 432 ГК РФ.

Так, существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Там же установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Соответственно, статья 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 25.04.2012) "О концессионных соглашениях" определяет перечень условий, которые должны быть включены в концессионное соглашение вне зависимости от воли его сторон, а именно сроки исполнения обязательств концессионером.

Таким образом, в силу Закона, существенные условия концессионного соглашения не могут быть изменены.

Общество в обоснование требования о внесении изменений в соглашение ссылается на пункт 10.1.5 соглашения, согласно которому в случае не утверждения (не согласования) уполномоченным органом регулирования тарифов на услуги водоснабжения концессионера для реализации производственной программы, стороны обязаны путем внесения изменений в концессионное соглашение изменить в сторону отсрочки или уменьшения обязательства концессионера по концессионному соглашению в целях обеспечения необходимого объема финансовых потребностей через уменьшение инвестиционных затрат Концессионера.

Между тем, нормы о ст. 451 ГК РФ не предусматривают в качестве  основания для изменения условий договора нарушения контрагентом (в данном случае Департаментом) условий концессионного соглашения как по обеспечению содействия для исполнения концессионного соглашения, так и обязанности по изменению условий договора для возможности его фактического выполнения.

Ни действующим законодательством, ни концессионным соглашением внесение изменений в соглашение в части изменения (отсрочки) исполнения концессионером (обществом) обязательств по решению суда не предусмотрено.

Также судом обосновано указано, что  в настоящее время постановлением Правительства от 24.04.2014 N 368 утверждены "Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения", которые устанавливают порядок и условия предоставления антимонопольным органом согласия (отказа в даче согласия) на изменение определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и конкурсного предложения концессионера условий концессионного соглашения, предметом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем (далее - концессионное соглашение), в том числе условий, изменяемых по соглашению сторон на основании решений органов государственной власти или органов местного самоуправления.

В случае если концедентом по концессионному соглашению является субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления, заявление о согласовании изменений условий концессионного соглашения подлежит рассмотрению в территориальном органе Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения концедента (пункт 4 Правил).

При таких обстоятельствах, в удовлетворении требований общества об обязании департамента заключить дополнительное соглашение к концессионному соглашению от 24.03.2010 судом отказано правомерно.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств. Доводы жалоб являлись предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

 Суд первой