Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2015 по делу n А32-30156/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

N 26)).

Между тем, доказательств того, что при проведении проверки по итогам 2013 года присутствовали представители общества не представлено, равно как не представлено доказательств ознакомления общества с результатами, отраженными в справке от 04.04.2014.

Департаментом представлена копия претензии от 12.11.2014 N 70-3560/14-09/07 о принятии мер по исполнению концессионных обязательств ООО "Югводоканал". Однако доказательств направления (вручения) данной претензии обществу не представлено. Из имеющийся на копии претензии штампа не видно, кому именно вручена претензия. В судебном заседании представители общества отрицали получение данной претензии.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что как указано выше, существенным нарушением концессионного соглашения является  нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения; использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;  неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, без согласия концедента; неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования.

Между тем, Планом графиком реализации мероприятий по реконструкции объектов установлено, что сторонами утверждены не сроки  произведения конкретных работ  по объектам, а расходование определенных средств в каждом периоде по каждому направлению, при этом реконструкция части объектов  рассчитана до 18 года.

Ответчиком представлены в материалы дела доказательства порядка расходования средств по реконструкции по спорным объектам. В отсутствие проведенной независимой экспертизы, доказательства невыполнения конкретных работ ответчиком и их объем материалы дела, для оценки существенности нарушения условий договора,  не содержат.   

Исходя из системного применения норм ст. 328, п. 2 ст. 450 ГК РФ, ст. ст. 8, 10, 15 ФЗ "О концессионных соглашениях" также следует, что концедент не может требовать расторжения концессионного соглашения, если концессионер докажет, что существенное нарушение условий концессионного соглашения возникло в результате действий (бездействия) другой стороны договора.

Согласно пункту 9.2.6 соглашения концедент обязан способствовать созданию условий, обеспечивающих достижение целевых финансово-экономических показателей деятельности концессионера, указанных в конкурсном предложении концессионера.

В письменных пояснениях общество ссылается на то, что невозможность выполнения концессионных обязательств вызвана установлением тарифа, не обеспечивающего финансовые потребности концессионера и возможности освоения денежных средств в установленном порядке.

Как следует из концессионного соглашения, концессионер обязался за свой счет выполнить обязанности по реконструкции объекта концессионного соглашения, модернизацию и иное улучшение характеристик Иного имущества. При этом, соглашение установлено сроком на 30 лет. Таким образом, сторонами фактически установлен период долгосрочных мероприятий по реализации программ реконструкции проектов, а также период, в течение которого должен быть установлен тариф, возмещающий за указанный период понесенные ответчиком затраты и позволяющий привлечь кредитные средства для выполнения программ.

Согласно пункту 10.1.3 соглашения до принятия Правительством Российской Федерации нормативно-правового акта по установлению нормы доходности инвестированного капитала, расчет тарифов концессионера должен осуществляться с учетом необходимых финансовых потребностей концессионера для выполнения обязательств по соглашению, с применением согласованной с концессионером нормы доходности инвестированного капитала.

Пунктом 10.1.5 соглашения предусмотрено, что в случае не утверждения (несогласования) уполномоченным органом регулирования в установленном порядке тарифов на услуги водоснабжения концессионера, обеспечивающих в полном объеме финансовые потребности концессионера для реализации производственной и/или инвестиционной программ, предусмотренных концессионным соглашением, стороны обязаны путем внесения изменений в концессионное соглашение изменить (в сторону отсрочки или уменьшения) обязательства концессионера по концессионному соглашению в целях обеспечения необходимого объема финансовых потребностей, через уменьшение инвестиционных затрат концессионера.

Существенными нарушениями концедентом условий соглашения в силу пункта 17.4.2 является, в том числе, установление тарифов на услуги холодного водоснабжения, оказываемые концессионером потребителям на территории обслуживания, не обеспечивающих финансирование производственной и/или инвестиционной программы концессионера, а также выполнения его обязательств по концессионному соглашению (с учетом финансовых потребностей на исполнение обязательств перед кредитными учреждениями, с которыми заключены соответствующие долгосрочные кредитные договоры на финансирование мероприятий соглашения) при одновременном неисполнении условий, предусмотренных в п. 10.1.5 соглашения.

Дополнительным соглашением от 20.07.2012 N 5 к концессионному соглашению стороны определили в таблице N 7 (т. 5, л.д. 136) прогнозные тарифы на услуги водоснабжения на 2011-2015 годы.

По утверждению общества, департаментом не были обеспечены установленные дополнительным соглашением прогнозные тарифы, которые бы позволили исполнять концессионные обязательства; РЭК установил тарифы значительно ниже тарифов, определенных сторонами концессионного соглашения.

Арбитражным судом Краснодарского края рассматривается дело N А32-1836/2014 по заявлению ООО "Юговодоканал" к Региональной энергетической комиссии - департаменту цен и тарифов Краснодарского края о признании недействующим о признании недействующий приказа РЭК - Департамента цен и тарифов Краснодарского края от 30.11.2011 N 35/2011-окк "Об установлении тарифов на холодную воду и водоотведение", как несоответствующий статье 3 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса".

Определением суда от 16.04.2014 по делу N А32-1836/2014 была назначена экспертиза ОАО "Институту экономики жилищно-коммунального хозяйства", результаты которой (экспертное заключение) представлены в материалы настоящего дела (т. 13, л.д. 40-197).

Экспертная организация, отвечая на первый вопрос: обеспечили ли установленные приказом Региональной энергетической комиссии - Департамента цен и тарифов Краснодарского края от 30.11.2011 N 35/2011-окк тарифы на холодную воду и водоотведение финансовые потребности ООО "Югводоканал", необходимые для обеспечения деятельности ООО "Югводоканал" по водоснабжению и водоотведению в 2012 году, дала следующий ответ.

Финансовые потребности организации коммунального комплекса, необходимые для реализации ее производственной программы, обеспечиваются за счет средств, поступающих от реализации товаров (оказания услуг) данной организации по тарифам на товары и услуги, установленными для данной организации (пункт 1 статьи 7 Закона N 210-ФЗ).

Следовательно, от размеров, установленных РЭК - департаментом цен и тарифов на холодную воду и водоотведение по филиалам ООО "ЮВК" на 2012 год зависят доходы регулируемой организации, обеспечивающие компенсацию экономически обоснованных расходов и получение прибыли.

Эксперты установили, что утвержденные приказом Региональной энергетической комиссии - Департамента цен и тарифов Краснодарского края от 30.11.2011 N 35/2011-окк тарифы по филиалам "Троицкий групповой водопровод", "Архипо-Осиповский групповой водопровод" и "Таманский групповой водопровод" не обеспечили финансовые потребности организации, необходимые для обеспечения деятельности в 2012 году, поскольку по факту осуществления поставки ресурса и оказания услуг в 2012 году реальный ущерб ООО "ЮВК" по расчетам, приведенным в ответе на второй вопрос, составил 58 909,77 тыс. руб.

Третий вопрос, поставленный судом перед экспертом: созданы ли условия, необходимые для привлечения инвестиций в 2012 году для развития и модернизации системы коммунальной инфраструктуры ООО "Югводоканал", в соответствии с общими принципами регулирования тарифов и надбавок, определенными Федеральным законом от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса"?

Ответ экспертов: РЭК - департамент в нарушение действующего законодательства в сфере инвестиционной деятельности и заключенного Краснодарским краем концессионного соглашения приказом от 30.11.2011 N35/201-окк "Об установлении тарифов на холодную воду и водоотведение" устанавливает филиалам ООО "Югводоканал" тарифы на холодную воду на 2012 год без учета определенных концессионным соглашением долгосрочных параметров регулирования и объемов инвестиций на 2012 год, тем самым препятствуя организации исполнять свои обязательства по реконструкции принадлежащего Краснодарскому краю объекта концессионного соглашения и модернизации и иному улучшению характеристик Иного имущества.

Четвертый вопрос суда: учтен ли объем инвестиций, который предусмотрен Концессионным соглашением в отношении объектов государственной (краевой) собственности Краснодарского края водопроводно-канализационного хозяйства, заключенным между субъектом Российской Федерации Краснодарским краем и обществом с ограниченной ответственностью "Югводоканал" от 24.03.2010, в установленных приказом Региональной энергетической комиссии - Департамента цен и тарифов Краснодарского края от 30.11.2011 N 35/2011-окк тарифах на холодную воду и водоотведение ООО "Югводоканал" на 2012 год?

Ответ экспертов: объем инвестиций, который предусмотрен Концессионным соглашением в отношении объектов государственной (краевой) собственности Краснодарского края водопроводно-канализационного хозяйства, заключенным между субъектом Российской Федерации Краснодарским краем и ООО "Югводоканал" от 24.03.2014, в установленных приказом Региональной энергетической комиссии - Департамента цен и тарифов Краснодарского края от 30.11.2011 N 35/2011-окк на холодную воду и водоотведение ООО "Югводоканал" на 2012 год учтен не в полном объеме (97 419,85 тыс. руб. вместо 488 733,13 тыс. руб.).

В письменных пояснениях департамент и РЭК указывали на невозможность включения в тариф на 2012 год процентов по кредиту в размере, превышающем ставку рефинансирования ЦБ РФ в размере 8,25%.

Вместе с тем, отвечая на четвертый вопрос, эксперты указали на следующее.

При утверждении тарифов на 2012 год регулирующим органом в выписке из протокола N 69 заседания правления РЭК - департамента от 30.11.2011 указывалось, что организацией должны выполняться мероприятия по Концессионному соглашению в полном объеме. Для этих целей регулирующим органом было предусмотрено привлечение кредитных средств. Также регулирующим органом были учтены годовые проценты за пользование заемными денежными средствами в размере 31 814,33 тыс. руб., рассчитанные только по ставке рефинансирования - 8,25%. В то же время, нельзя не отметить, что привлечение на таких условиях кредитных ресурсов практически невозможно, поскольку в среднем по рынку кредитных услуг процентная ставка устанавливается не ниже 14-16% и НК РФ предусмотрено включение в себестоимость процентов за пользование кредитными средствами по ставке рефинансирования, увеличенной в 1,8 раз. Рыночная процентная ставка привлечения долгосрочных инвестиционных кредитов практически в два раза выше, чем было учтено при установлении тарифа. Более того, долгосрочные тарифы, на которые заявлялась организация при регулировании тарифов на 2012 год (письмо ООО "ЮВК" от 26.04.2011 N 01/899) и которые были предусмотрены концессионным соглашением, так и не были рассмотрены и утверждены РЭК - департаментом. Также РЭК - департамент не предусмотрел источники погашения кредитных обязательств организации (возврат "тела кредита").

Как указано в заключении, по экспертным расчетам в 2012 году не обеспечены источником финансирования мероприятия Концессионного соглашения в размере 391 353,28 тыс. руб. (488 733,13 тыс. руб. (предусмотрено Концессионным соглашением) - 97 419,85 тыс. руб. или 80% от объемов капитальных вложений, предусмотренных Концессионным соглашением).

Данное заключение оценивается судом как мотивированное обоснование ответчиком своей позиции с учетом требований ст. 65 АПК РФ. При этом, как пояснил ответчик на последующие года затраты на выполнение концессионного соглашения вообще не учтены в тарифе.

В соответствии с пунктом 10.1.2 соглашения расчет финансово-экономических показателей деятельности концессионера осуществляется на основании финансовой модели, представленной в составе конкурсного предложения концессионером, при этом основные принципы и алгоритм расчета установлены сторонами на основании условий настоящего концессионного соглашения и действующего законодательства.

Судом установлено, что согласно конкурсному предложению общества (том 12) определена структура источников финансирования программы. Как указано в конкурсном предложении (часть 2) в качестве источников финансирования Программы реконструкции определены:

1) собственные средства - 9 957 591 тыс. руб.;

2) заемные средства (кредит Внешэкономбанка) - 1 156 107 тыс. руб.

В состав собственных источников финансирования учитываются: средства, поступающие в составе выручки от реализации услуг водоснабжения и водоотведения концессионером на территории объектов соглашения по установленным тарифам - 9 798 033 тыс. руб.; свободные собственные средства предприятия на сумму 159 558 тыс. руб.

Как следует из содержания пункта 3.1 конкурсного предложения (часть 2), учитывая то, что поступление целевых средств в составе выручки от реализации услуг водоснабжения и водоотведения по установленным тарифам, по срокам и величине не совпадает с необходимым объемом капитальных вложений, осуществляемым в 2011-2015 годах, возникает потребность в привлечении заемных источников финансирования Программы реконструкции. В финансовой модели потребность в заемных средствах на финансирование расходов по Программе реконструкции определена как разница между финансовой потребностью для реализации программы реконструкции и суммой поступающих собственных средств по годам.

В конкурсном предложении общество определило структуру источников финансирования Программы реконструкции объектов по соглашению. Так, в 2012 году финансовые потребности по программе составили 453,843 млн. руб.; в 2013 году - 657,128 млн. руб. источники финансирования программы в разрезе использования собственных