Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2015 по делу n А32-41116/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

объекта надлежит отказать либо с учетом отсутствия убытков истца уменьшить пеню за нарушение данного обязательства.

В дополнении к отзыву от 09.07.2014 общество вновь сослалось на трудности с получением разрешительной документации, настаивая на отсутствии своей вины в нарушении условий договора о сроке получения разрешения на строительство и начале строительства.

В судебном заседании первой инстанции представитель общества также ссылался на изменения в законодательном регулировании игорных зон, что является, по мнению ответчика, существенным изменением обстоятельств, допускающим изменение условий договора в части сроков получения разрешения на строительство и оправдывающим допущенное нарушение пункта 4.1.18 договора в действующей его редакции.

Суд первой инстанции верно установил, что ответчиком действительно предпринимались меры к получению проектной и разрешительной документации, которые должны были завершиться выдачей разрешения на строительство и началом строительства.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 81 от 22.12.2011 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 81) при отсутствии оснований для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства суд отказывает в иске о взыскании неустойки на основании статьи 401 ГК РФ, а не по статье 333 ГК РФ.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что для полного освобождения общества от ответственности ввиду отсутствия его вины в нарушении обязательства, отсутствуют основания, поскольку ответчиком не исполнено обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности. В указанном случае статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве основания для освобождения от ответственности лишь обстоятельства непреодолимой силы, чего в данном случае не было.

В пункте 10 Постановления № 81 также указано, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, а не по правилам статьи 333 Кодекса.

Однако суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что из материалов дела не следует, что задержка в разработке разрешительной документации на строительство произошла по вине истца.

Соответственно, оснований для применения положений статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации об уменьшении ответственности по причине смешанной вины сторон также не имеется.

Вместе с тем, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение. Не ограничивая сумму устанавливаемой договором неустойки, Гражданский кодекс Российской Федерации, тем не менее, предоставляет суду право устанавливать соразмерные основному долгу их пределы с учетом действительного размера ущерба, причиненного стороне в конкретном договоре. Это является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

В информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 81 от 22.12.2011 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 81 от 22.12.2011 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения; о неисполнении обязательств контрагентами; о наличии задолженности перед другими кредиторами; о наложении ареста на денежные средства или иное имущество ответчика; о непоступлении денежных средств из бюджета; о добровольном погашении долга полностью или в части на день рассмотрения спора; о выполнении ответчиком социально значимых функций; о наличии у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, процентов по договору займа) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Оценив соразмерность заявленной истцом неустойки последствиям неисполнения обязательства, апелляционный суд считает ответственность, установленную в пункте 4.1.18 договора,  чрезмерно высокой.

Суд первой инстанции верно указал, что ответчик не представил суду доказательств, подтверждающих, что просрочка исполнения ответчиком обязательства повлекла взыскание неустойки, явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства, и в частности того, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Однако из материалов дела вообще не следует не только какой-либо размер возможных убытков истца от совершения ответчиком именно указанного нарушения – просрочки в исполнении обязанности по обеспечению разработки, утверждения проектно-сметной документации, получению разрешения на строительство и началу строительства инвестиционного объекта не позднее двенадцати месяцев со дня государственной регистрации договора, но и сам факт их возникновения.

При этом апелляционный суд учитывает, что за незавершение строительства в срок, предусмотренный пунктом 4.1.22 договора, пунктом 5.7 договора установлена самостоятельная имущественная ответственность общества.

Таким образом, и при отсутствии представленных ответчиком доказательств из материалов дела следует явное несоответствие взыскиваемой неустойки в сумме 52 187 825,66 рублей обстоятельствам дела, которыми не подтверждаются отрицательные последствия просрочки исполнения обязанности по разработке и утверждению документации и началу строительства.

Кроме того, согласно статье 1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов), данный правовой акт регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно пункту 4 статьи 421 Кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Подобная правовая позиция нашла отражение в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 № 11535/13 и от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53-10062/2013.

Однако при рассмотрении таких дел, необходимо учитывать, что суд в случае явной несоразмерности подлежащей взысканию неустойки вправе применить положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшить размер договорной ответственности.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 указано, что, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

По мнению суда апелляционной инстанции, неустойка в размере двойной ставки рефинансирования (16,5 %) компенсирует потери истца в связи с нарушением условий договора, будет являться справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника.

При этом, апелляционный суд также учитывает, что при расчете пени истец исходил из арендной платы в размере 157 667 147 руб. в год, в то время как в соответствии с пунктом 5.5 договора расчет должен был осуществляться исходя из размера ежегодной арендной платы за участок, указанной в пункте 2.1 договора. В указанном пункте арендная плата установлена в размере 115 000 000 руб. К тому же, расчет пени должен начинаться с 22.01.2014, а не с 21.01.2014, как указывает истец. Вместе с тем, период просрочки по 18.12.2014 включительно действительно составляет 331 день. Включение указанной даты в расчетный период следует из текста ходатайства об изменении размера исковых требований (т. 2, л.д. 61).

С учетом изложенного, расчет неустойки выглядит следующим образом: 115 000 000 / 365 * 16,5% * 311 = 16 167 739 рублей 73 копейки.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи