Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2015 по делу n А53-29739/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с ч. 5 ст. 34 закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Частью 7 статьи 34 закона N 44-ФЗ установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с ч. 8 ст. 34 закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Таким образом, изучение содержания контракта показывает, что при его составлении учреждением не учтены положения ч.ч. 4, 5, 7 ст. 34  закона N 44-ФЗ, поскольку контракт фактически не содержит однозначного исполнимого условия об установлении для Поставщика ответственности в виде пени за нарушение исполнения условий контракта.

Данное нарушение требований закона № 44-ФЗ не является формальным, поскольку привело к нарушению базового требования ч.4 ст. 34 закона № 44-ФЗ об обязательности включения в контракт условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. Это нарушение реально могло привести к нарушению исполнения контракта со стороны Поставщика ввиду отсутствия в контракте однозначного условия об ответственности за нарушение контрактных сроков поставки, а так же к уходу Поставщика от необходимой в силу прямого указания в ч.4 ст. 34 закона № 44-ФЗ ответственности за данное нарушение в виде пени, к судебным тяжбам по данному вопросу о применении данной ответственности ввиду отсутствия об этом прямого согласованного и однозначного условия в контракте. Тем самым могли быть затронуты интересы как государственного заказчика, так и Поставщика.

Подпунктом 1 п.15 Порядка № 537 установлено, что контрольный орган отказывает в согласовании проведения закрытого конкурса, закрытого конкурса с ограниченным участием, закрытого двухэтапного конкурса, закрытого аукциона либо заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случаях, если по результатам рассмотрения представленного обращения или прилагаемых к нему документов выявлены нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в том числе:

- неправильный выбор способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

- установление в документации о закупках требований к участникам закупки, которые не предусмотрены законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок;

- установление в документации о закупках требований к поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Приведённый в п.п.1 п.15 Порядка № 537 перечень нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, являющихся основанием для отказа в согласовании заключения контракта является открытым.

Материалами дела подтверждается факт несоответствия контракта, представленного для согласования заключения, требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок – п.п. 4, 5, 7 ст. 34 закона № 44-ФЗ.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у антимонопольного органа имелись предусмотренные п.п. 1 п.15, п. 12 Порядка № 537, ч.ч. 4, 5, 7 ст. 34 закона № 44-ФЗ для принятия решения об отказе учреждению в даче согласования на заключение спорного контракта.

При этом суд апелляционной инстанции не находит оснований для поддержки вывода суда первой инстанции о незаконности отказа комиссии управления от такого согласования, обоснованного тем, что победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам (соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.01.14г. N 11535/13).

В данном случае не имелось «введения в заблуждение авторитетом заказчика»  так как противоречие пунктов 10.3 и 105 контракта друг другу было очевидно, выявлялось при простом их прочтении и уяснение данного противоречия не требовало каких-то специальных юридических познаний. Для этого было необходимо только знание русского языка и умение считать – отличить 1/300 от 1/100 и 1/200. С учётом этого учреждение объективно не могло ввести общество в заблуждение «внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться».

Общество так же не было обязано подавать заявку учреждению на заключение контракта.

Кроме того, в постановлении от 28.01.14г. N 11535/13, на которое сослался суд первой инстанции, указывая на введение в заблуждение авторитетом заказчика, Президиума ВАС РФ обосновывал свою позицию относительно законности включения в государственный контракт  условия о рассмотрении споров в третейском суде. Так,  Президиум ВАС РФ указал буквально следующее: «Таким образом, включая в проект контракта заведомо недействительное условие о рассмотрении связанных с этим контрактом споров в конкретном третейском суде, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, введенный в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, может посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки закону и своим интересам.».

Однако, вопрос, по которому высказался Президиум ВАС РФ в указанном постановлении (в том числе в приведённом выше фрагменте, частично процитированном судом первой инстанции), не имеет никакой связи с рассматриваемым в настоящем деле правовым вопросом о включении в спорный контракт обязательного условия о начислении пени.

Так же суд апелляционной инстанции не принимает в качестве относящихся в рассматриваемому делу и имеющих значение для решения вопроса о наличии у комиссии управления предусмотренных п.п.1 п.15 Порядка № 537, ч.ч. 4, 5, 7 ст. 34 закона № 44-ФЗ оснований для отказа в согласовании заключения спорного контракта следующие указания суда первой инстанции, приведённые в обоснование отсутствия у антимонопольного органа оснований для такого отказа в согласовании:

-  в соответствии с правовой позицией Пленума ВАС РФ, содержащейся в п.9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения п.2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента. Согласно п. 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом. Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.14г. N 5467/14 по делу А53-10062/2013).

Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, на которое сослался суд первой инстанции, касается вопроса о возможности снижения на основании ст. 333 ГК РФ неустойки за нарушение обязательств по государственному контракту.

В данном же деле рассматривается вопрос о наличии у антимонопольного органа отказать в согласовании заключения контракта ввиду несогласованности (фактически – отсутствия) в государственном контракте условия о пене за просрочку исполнения контрактных обязательств, предусмотренного ст. 34 закона № 44-ФЗ.

С учётом этого не имеется правовых оснований для вывода о наличии возможности при каких-либо обстоятельствах для применения к государственному контракту положений п.2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения.

В связи с этим названное судом первой инстанции постановление Президиума ВАС РФ не имеет отношения к рассматриваемому делу.

Постановление Пленум ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" касается диспозитивных гражданско-правовых отношений. В рассматриваемом же деле заключение государственного контракта для государственных нужд  и его содержание регламентировано нормами публичного законодательства – законом № 44-ФЗ.

Так же не имеется никаких фактических оснований для квалификации рассматриваемого в настоящем деле государственного контракта в качестве содержащего «несправедливые договорные условия, ухудшающие положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, что поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество».

В спорном контракте предметом анализа антимонопольного органа и судом являются пункты 10.3 и 10.5 контракта, и они не могут быть квалифицированы как: «несправедливые», «ухудшающие положение исполнителя» и те, которые позволили заказчику «извлечь необоснованное преимущество».

Эти условия контракта противоречат друг другу по своему буквальному содержанию, что влечёт за собою вывод о несогласованности условия контракта о пене, что является нарушением требований закона № 44-ФЗ.

Так же суд апелляционной инстанции не нашёл в решении суда первой инстанции чёткого и ясного указания на то, на каком правовом основании он признал незаконным и отменил решение комиссии управления в части пункта 2 резолютивной части об отказе в согласовании заключения контракта.

Суд первой инстанции в части решения, предшествующей выводу о незаконности решения комиссии управления в указанной части, привёл изложенные выше позиции Президиумов ВАС РФ, указал на «введение в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью требования и невозможностью от него отказаться», «несправедливые», «ухудшающие положение исполнителя» условия договора, однако не указал, какой норме какого закона противоречит решение комиссии управления в данной части.

Кроме того, приведённые выше позиции суда первой инстанции более обосновывают нарушения закона в контракте, что больше свидетельствует в пользу законности решения комиссии управления в части отказа в согласовании заключения контракта, содержащие такие несправедливые, авторитарные и невыгодные для Поставщика условия.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что оспариваемое в деле решение комиссии управления в части п.2 резолютивной части об отказе в согласовании заключения контракта соответствует требованиям ч.ч. 4, 5, 7 ст. 34 закона № 44-ФЗ и п.п. 12, 15 Порядка № 537, а потому законно. Соответственно, законное решение объективно не может нарушать прав и законных интересов учреждения.

При таких обстоятельствах заявление учреждения об оспаривании решения комиссии управления в указанной части не подлежало удовлетворению на основании ч.3 ст. 201 АПК РФ.

Так же суд апелляционной инстанции при принятии постановления учитывает, что, признавая оспариваемый деле ненормативный правовой акт антимонопольного органа незаконным и отменяя его, суд первой инстанции вышел за пределы предоставленных ему п.3 ч.4 ст. 201 АПК РФ полномочий.

Это обусловлено тем, что п.3 ч.4 ст. 201 АПК РФ прямо установлено, что в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

То есть, законодатель не предоставляет арбитражному суду при рассмотрении в порядке, определённом гл. 24 АПК РФ, заявления об оспаривании ненормативного правового акта или решения осуществляющего публичные полномочия органа, права на отмену оспариваемого ненормативного правового акта или решения. Такое право предоставлено суду при рассмотрении в порядке, определённом параграфом 2 гл. 25 АПК РФ, дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности.

В связи с этим, ввиду наличия установленных ч.2 ст. 201 АПК РФ оснований для удовлетворения заявления об оспаривании принятого комиссией управления ненормативного правового акта в части пунктов 1 и 3, он подлежал признанию