Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2015 по делу n А53-29739/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

учреждения о даче согласования на заключение с обществом контракта рассматривалось управлением в процедуре, определённой утверждённым приказом Минэкономразвития России от 13.09.13г. N 537 "Порядком согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)" (далее - Порядок № 537).

Из положений п.п. 6, 8, 11, 13, 14 названного Порядка следует, рассмотрение вопроса о согласовании на заключение контракта производится антимонопольным органом на основании представленных заявителем документов и без вызова заявителя на рассмотрение данного заявления, при наличии у антимонопольного органа права запросить у заявителя дополнительную информацию и приглашать лиц, чьи интересы могут быть затронуты решением контрольного органа, привлекать к рассмотрению обращений независимых экспертов.

Пунктом 12 Порядка № 537 так же установлено, что по результатам рассмотрения обращения контрольный орган принимает:

- решение о согласовании в заключении контракта;

- или решение об отказе в согласовании применения закрытого способа определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом согласно п.п.1 п.15 Порядка № 537, одним из оснований для отказа в согласовании в заключении контракта является выявление антимонопольным органом по результатам рассмотрения представленного обращения или прилагаемых к нему документов нарушения закона № 44-ФЗ.

Таким образом, выявление антимонопольным органом в установленной Порядком № 537 процедуре рассмотрения заявления о согласовании заключения контракта нарушения заказчиком требований закона № 44-ФЗ является основанием для принятия решения об отказе в согласовании заключения контракта.

Порядок № 537 не предусматривает для антимонопольного органа возможности принятия в установленной данным Порядком процедуре решения о признании заказчика нарушившим закон № 44-ФЗ и решении вопроса о привлечении виновных лиц в связи с данным нарушением к административной ответственности.

Принятие такого решения возможно в процедуре, установленной законом № 44-ФЗ и Методическими рекомендациями.

Однако из материалов дела следует, что управление процедуры проверки в регламенте, определённом законом № 44-ФЗ и Методическими рекомендациями, не возбуждало и не проводило. Приказ о проведении такой проверки не выносился, учреждение о проведении данной проверки не извещалось, на рассмотрение вопроса о наличии данного нарушения в управление представители учреждения не вызывались.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан основанный на материалах дела вывод о том, что оспариваемое в деле решение комиссии управления в части пунктов 1 и 3 резолютивной части о признании учреждения как заказчика нарушившим п.7 ст. 34 закона № 44-ФЗ (п.1) и о необходимости  рассмотрения вопроса о привлечении должностного лица учреждения как заказчика к административной ответственности (п.3) незаконно и реально нарушает права и охраняемые законом интересы учреждения.

Сходная правовая оценка законности подобных действий антимонопольного органа в качестве осуществлённых с процедурными нарушениями с признанием недействительным принятого по итогам проведения данной процедуры решения антимонопольного органа в соответствующей части признана правильной АС СКО в постановлениях от 10.04.15г. по делу № А53-17953/2014 и от 23.04.15г. по делу № А53-18614/2014.

С учётом изложенного апелляционная жалоба управления на решение суда в указанной части не подлежит удовлетворению.

Дополнительно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии установленных действующим законодательством оснований для удовлетворения заявления учреждения об оспаривании решения комиссии в части пункта 2 резолютивной части об отказе в даче согласования на заключение контракта с обществом.

Так, основанием для данного отказа со стороны антимонопольного органа послужило несоответствие условий представленного на согласование контракта в части пени в п.п. 10.3, 10.5 контракта требованиям ч.7 ст. 34 закона № 44-ФЗ и Порядка, поскольку в п.п. 10.3, 10.5 контракта установлены противоречащие друг другу требования к определению размера пени.

Изучив текст спорного контракта, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у антимонопольного органа имелись установленные ч.7 ст. 34 закона № 44-ФЗ и п. 12 Правил основания для отказа в даче учреждению согласования на заключение данного контракта ввиду следующего.

В соответствии с ч.1 ст. 34 закона № 44-ФЗ, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Частью 7 ст. 34 закона № 44-ФЗ установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, из приведённых положений ч.7 ст. 34 закона № 44-ФЗ следует, что контрактом, заключаемым в порядке закона № 44-ФЗ государственным заказчиком для обеспечения государственных нужд в обязательном порядке должно быть предусмотрено взимание пени за просрочку исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) контрактного обязательства.

Данной нормой закона № 44-ФЗ так же установлен нижний предел такой пени – не менее 1/300 учётной ставки банковского процента.

В спорном контракте условия о взимании и размере пени изложены в пунктах 10.3 и 10.5.

Сопоставив содержание пунктов 10.3 и 10.5 спорного контракта, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что содержание данных положений контракта противоречат друг другу.

Так, в п. 10.3 контракта указано следующее: «В случае просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, Поставщик уплачивает Заказчику неустойку (пеню). Пеня начисляется за каждый день просрочки начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком. Размер неустойки (пени), определяемой по формуле, установленной п. 10.5. настоящего Контракта» (т.1, л.д. 25).

В п. 10.5 контракта указано следующее: «Размер пени определяется по формуле:

П = (Ц - В) х С,

          где:

         Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок Поставщиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке Товара;

          С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле:

С = СЦБ х ДП

где:

                Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком

Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

           ДП - количество дней просрочки.

           Коэффициент К определяется по формуле:

           К=ДП/ДК

           где:

          ДП - количество дней просрочки;

          ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0-50процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени» (т.1, л.д. 25-26).

Таким образом, согласно п.10.3 контракта, за просрочку исполнения контрактного обязательства установлена пеня в размере 1/300 учётной ставки рефинансирования.

В п. 10.3 так же указано, что эта пеня рассчитывается по формуле, приведённой в п. 10.5 контракта.

Однако, согласно приведённым в п. 10.5 контракта формулам расчёта, размер пени за просрочку исполнения контрактных обязательств устанавливается в размере не только 1/300 учётной ставки банковского процента, как это прямо указано в п. 10.3 контракта, но так же размер пени может быть равен 1/200 и 1/100 учётной ставки банковского процента в зависимости от длительности просрочки.

Учреждение в дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу признаёт, что данные пункты контракта противоречат друг другу, не совместимы.

Учреждение так же приводит следующий примерный расчёт пени исходя из условий п. 10.3 контракта с твёрдым размером величины учётной ставки, с учётом которой начисляется пеня – 1/300, и затем, исходя из приведённых в п. 10.5 контракта формул с вариативными величинами учётной ставки в зависимости от длительности просрочки: 1/100, 1/200, 1/300.

Так, пример расчёта.

Цена контракта 150 000 рублей.

Фактически исполнено на сумму - 50 000 рублей.

Количество дней поставки - 40.

Количество дней просрочки -21. К = 21/40 х 100 = 53%.

Если рассчитывать размер пени по формулам, приведённым в п. 10.5 контракта, то получится следующее.

С учётом периода просрочки исполнения, размер учётной  ставки  рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации составляет 1/200 (0,02).

Теперь, необходимо рассчитать размер ставки по формуле: С = СЦБ х ДП

С = (0,02 х 8,25) х 21 =3%

П = (150 000 - 50 000) х 3% = 3000 руб.

Таким образом, размер пени, рассчитанной по установленной п. 10.5 контракта формуле  составил бы 3000 рублей.

Если же рассчитывать размер пени за указанную просрочку на основании п. 10.3 контракта, исходя из размера учётной ставки 1/300, расчёт будет следующим:

Пеня = сумма неисполненных обязательств х ставка рефинансирования ЦБ РФ   1/300 х количество дней просрочки.

100 000 рублей х 8,25% + 300 = 27 рублей 50 копеек (пеня в день).

Пеня = 27,50 руб. 50 * 21 дней = 577 руб. 50 коп (пеня за 21 дней просрочки).

Таким образом, размер пени, рассчитанной по установленной п. 10.3 контракта формуле  составил бы 577,50 руб.

Приведённый выше пример учреждения наглядно подтверждает вывод комиссии управления о том, что содержащиеся в п. 10.3 и п. 10.5 контракта условия о размере пени противоречат друг другу и неисполнимы одновременно. Императивно указав вначале в п. 10.3 контракта, что размер пени за просрочку исполнения контрактных обязательств равен точно 1/300 учётной ставки банковского процента, затем учреждение в последнем предложении п. 10.3 и в п. 10.5 контракта указывает, что размер пени может быть не только 1/300, но так же и 1/200 и 1/100, в зависимости от длительности просрочки.

Принимая во внимание изложенное, следует сделать вывод о неопределённости, несогласованности условия контракта о размере пени, подлежащей начислению за просрочку исполнения Поставщиком контрактного обязательства.

То есть, по сути, учреждение не установило в контракте ясного и однозначного условия о пене, как это необходимо в силу прямого требования ч.7 ст. 34 закона № 44-ФЗ.

Фактически контракт не содержит исполнимого условия о пене за просрочку исполнения обязательств по контракту.

Тем самым учреждение при определении условий контракта допустило нарушение требований  ч.7 ст. 34 закона № 44-ФЗ.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательный довод учреждения, что это обстоятельство не могло являться основанием для отказа антимонопольного органа в согласовании заключения учреждением контракта, поскольку, по мнению учреждения, отсутствие ясного и однозначного условия о размере пени в контракте нарушает права заказчика, но не Подрядчика. Так, учреждение ссылается на то, что при имеющемся в контракте в п. 10.3 и в п. 10.5 противоречии в условиях о размере пени, подрядчик вправе выбрать то условие контракта о размере пени, которое будет для него более выгодным – условие, содержащееся в п. 10.3 контракта об ограничении размера пени 1/300 ставки.

Таким образом, по мнению учреждения, им не допущено действий, направленных на ограничение конкуренции, как контракт имеет льготный для Поставщика в части ответственности пункт 10.3.

Однако, п.10.3, помимо указания на неизменную ставку банковского процента – 1/300, так же содержит противоречащее его данному положению условие о том, что размер пени рассчитывается по формуле из п. 10.5 контракта, а в нём ставка уже не только 1/300, но так же и 1/100, и 1/200.

Кроме того, наличие в контракте двух противоречащих друг другу условий о размере пени означает не возможность выбора для сторон по контракту наиболее выгодного для них условия, а несогласованность контракта по данному условию.

Так же указание учреждения на наличие у поставщика права выбрать при таких обстоятельствах наиболее льготный для него пункт контракта в части пени носит предположительный, не основанный на нормах права и фактических обстоятельствах дела характер.

В дополнение к этому, исходя из приведённой учреждением логики, учреждение так же может избрать для начисления пени более жёсткое условие контракта о размере пени, содержащееся в п. 10.5 контракта.

Согласно ч. 4 ст. 34 закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика