Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2015 по делу n А53-29739/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-29739/2014

05 мая 2015 года                                                                                    15АП-2939/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 мая 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, Г.А. Сурмаляна

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Струкачёвой Н.П.

при участии:

от заявителя: представитель Григорян Г.А. по доверенности № 3/д/ОА/15-6, паспорт;

от заинтересованного лица: представитель Моргунова Ю.В. по доверенности от 12.09.2014, удостоверение № 8215;

от третьего лица: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.01.2015 по делу № А53-29739/2014 по заявлению Федерального казенного учреждения «Объединенное стратегическое командование Южного военного округа» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Спецавтотехника» об оспаривании решения,

принятое в составе судьи Чернышевой И.В.,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Объединенное стратегическое командование Южного военного округа» (далее – учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление) о признании незаконным и отмене принятого по ходатайству учреждения о согласовании заключения контракта решения комиссии управления от 31.10.14г.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Спецавтотехника» (далее – общество).

Решением суда от 12.01.15 заявленные требования удовлетворены, суд признал незаконным и отменил оспариваемый в деле ненормативный правовой акт антимонопольного органа. Решение мотивировано нарушением управлением процедуры проведения проверки, по результатам которой возможно принятие решения о признании заказчика нарушившим Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - закон № 44-ФЗ) и о передаче материалов дела для рассмотрения вопроса о привлечении заказчика за данное нарушение к административной ответственности. Суд так же не признал незаконным отказ антимонопольного органа в согласовании заключения контракта, сославшись на неверность вывода комиссии управления о том, что п. 10.3 контракта нарушает требования ч.7 ст. 34 закона № 44-ФЗ и утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Правила).

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Жалоба с дополнением к ней мотивирована законность оспариваемого решения комиссии управления, так как процедура признания учреждения нарушившим положения закона № 44-ФЗ не была нарушена и у управления не имелось оснований для согласования заключения контракта, поскольку представленный учреждением на согласование контракт имел противоречащие друг другу положения в части начисления пени за нарушение контрактных обязательств (п. 10.3 и 10.5), что делало контракт в данной части несогласованным, неисполнимым и нарушало тем самым права исполнителя и не соответствовало положениям ч.7 ст. 34 закона № 44-ФЗ.

Учреждение в отзыве на апелляционную жалобу с дополнением к ней просило оставить решение суда без изменения ввиду его законности. Относительно соотношения пунктов 10.3 и 10.5 контракта учреждение в дополнительных пояснения к апелляционной жалобе указало, что пункт 10.3 и пункт 10.5 контракта, действительно, противоречат друг другу и позволяют поставщику определить размер пени либо в соответствии с законом, в частности в соответствии с п. 10.5 контракта (и ст. 37 закона № 44-ФЗ), либо в соответствии с п. 10.3 контракта. Однако, само по себе это обстоятельство не является основанием для отказа в согласовании контракта, так как при этом права поставщика не ущемлены никак, поскольку его права могут быть определены так, как указано в законе, либо как указано в тексте контракта с наиболее смягченной ответственностью и он может выбирать из двух установленных контрактом способов определения размера неустойки тот, который для него наиболее выгоден. Согласно приведённому учреждением примеру, более выгоден для поставщика способ определения размера неустойки, указанный в п. 10.3 контракта, а п. 10.5 контракта не применять. Таким образом, по мнению учреждения, в рассматриваемом споре имеющиеся противоречия в контракте в части определения размера неустойки так, как это отражено в п. 10.3 и 10.5 контракта, может нарушать лишь права заказчика.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В составе суда на основании ст. 18 АПК РФ определением и.о. председателя 4 судебного состава произведена замена: судья Филимонова С.С.  в связи с болезнью заменена на судью Сурмаляна Г.А., в связи с чем рассмотрение жалобы начато с самого начала.

В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 17:00 23.04.15г. до 09:00 24.04.15г., о чём на сайте суда размещено извещение. После перерыва судебное заседание продолжено.

Общество своего представителя в судебное заседание не направило, о дате, времени и месте его проведения извещено надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в их отсутствие.

В судебном заседании представитель управления просил  отменить решение суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе с дополнением к ней доводы.

Представитель учреждения просил решение суда первой инстанции оставить без изменения сославшись на приведённые в отзыве на апелляционную жалобу с дополнением к нему доводы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.10.14г. учреждением на официальном сайте размещено извещение № 0858100000114000228 о проведении электронного аукциона на поставку автомобильных весов с начальной (максимальной) ценой контракта 1 513 750 руб.

Датой и временем окончания подачи заявок установлено 23.10.14г. в 09:00. На момент окончания   времени для подачи заявок заказчику поступило 4 заявки.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 24.10.14г. №0858100000114000228-1 соответствующей требованиям аукционной документации признан только одна заявка общества, в связи с чем аукцион признан несостоявшимся.

29.10.14г. учреждение, с целью получения согласования заключения контракта с единственным поставщиком, обратилось в управление с ходатайством о согласовании заключения контракта с обществом.

31.10.14г. комиссия управления по результатам рассмотрения ходатайства и приложенных к нему документов, приняла решение, которым: 1) заказчик признан нарушившим ч.7 ст. 34 закона № 44-ФЗ (п.1); заказчику отказано в возможности согласования заключения контракта на поставку  автомобильных весов с обществом (п.2); решено рассмотреть вопрос о привлечении виновного должностного лица учреждения к административной ответственности (п. 3).

Не согласившись с вынесенным решением, учреждение обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление учреждения подлежало удовлетворению в части оспаривания пунктов 1, 3 резолютивной части решения комиссии управления по следующим основаниям.

Согласно ч.1ст. 198, ч.4 ст. 200, ч.ч. 2, 3 ст. 201  АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела установил, что оспариваемое в деле решение комиссии управления в части пунктов 1 и 3 (в пункте 1 резолютивной части решения комиссии управления указано на признание учреждения как заказчика нарушившим Закон № 44-ФЗ, а в пункте 3 - на необходимость рассмотрения вопроса о привлечении виновного должностного лица учреждения как заказчика к административной ответственности) управление фактически провело проверку соблюдения учреждением как заказчиком требований закона № 44-ФЗ.

Порядок работы антимонопольного органа (одновременное проведение проверки в целях выявления наличия/отсутствия для отказа в согласовании заключения контракта и внеплановой проверки) должен соответствовать ст. 99 Закона № 44-ФЗ и Методическим рекомендациям по проведению плановых и внеплановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами (далее - Методические рекомендации).

В соответствии с ч.3 ст. 99 закона № 44-ФЗ, контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частями 5, 8 и 10 настоящей статьи, с учетом части 4 настоящей статьи осуществляется:

1) федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения:

а) плановых проверок в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд, в отношении специализированных организаций, выполняющих в соответствии с настоящим Федеральным законом отдельные полномочия в рамках осуществления закупок для обеспечения федеральных нужд, в отношении операторов электронных площадок;

б) внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

Согласно п. 1.1, Методические рекомендации устанавливают порядок подготовки и проведения Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России) и ее территориальными органами (далее - территориальный орган; ФАС России и территориальные органы вместе - далее - контрольный орган) проверок действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии (далее - Заказчик) при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд (далее - проверка), осуществляемых в соответствии со статьей 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Настоящие рекомендации не распространяются на внеплановые проверки, осуществляемые при рассмотрении жалоб участников. Проведение внеплановых проверок при рассмотрении жалоб осуществляется в соответствии с рекомендациями по рассмотрению жалоб.

Пунктом 1.3 Методических рекомендаций установлены следующие основания и периодичность осуществления проверки:

- плановые проверки осуществляются на основании плана проверок, утверждаемого на полугодие. Плановая проверка осуществляется в форме выездной сплошной проверки.

- внеплановые проверки осуществляются в форме камеральных выборочных проверок, выездных выборочных проверок или выездных сплошных проверок:

а) в случае поступления от контрольных органов субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления информации о неисполнении Заказчиком направленных или вынесенных в соответствии с частью 8 статьи 17 Закона о размещении заказов предложений или предписаний указанных контрольных органов, а также в случае поступления информации из любых источников о совершении Заказчиком действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения;

б) в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) Заказчика, а также в целях контроля за исполнением предложений или предписаний, направленных или вынесенных в соответствии с частями 8 и 10 статьи 17 Закона о размещении заказов.

Подготовка проведения проверок регламентирована разделом 3 Методических рекомендаций.

В соответствии с п. 3.1 Методических рекомендаций, перед проведением проверки необходимо подготовить следующие документы:

- приказ о проведении проверки;

- письмо руководителю проверяемой организации о проведении проверки (только для выездной проверки);

- удостоверение на право проведения проверки (только для выездной проверки).

Из материалов дела следует, что управление про проведении проверки соблюдения учреждением требований закона № 44-ФЗ при проведении электронного аукциона не соблюдало приведённых выше требований закона № 44-ФЗ и Методических рекомендаций к проведению проверок.

Заявление