Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2015 по делу n А32-4699/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

за пределом действия договора страхования №54-0023/2013.

Представитель государственного казенного учреждения Краснодарского края «Агентство по управлению объектами топливно-энергетического комплекса» поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей заявителей жалоб, суд апелляционной инстанции считает апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 31.07.2013 между государственным казенным учреждением Краснодарского края «Агентство по управлению объектами топливно-энергетического комплекса (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Сети теплогазоснабжения» (подрядчик) заключен контракт N 51/13 на выполнение подрядных работ для нужд заказчика по объекту: «Газификация сел, поселков и центральной части Адлерского района в части газопроводов низкого давления (проектные и изыскательские работы, строительство» (по населенному пункту: с. Орел Изумруд) с соблюдением требования 94-ФЗ на основании протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок от 18.07.20213 № 0818200000413000008-П.

Стоимость работ согласована сторонами в п. 2.1 контракта в общей сумме               71 535 307,10 руб., в том числе НДС - 10 912 165 руб. 49 коп.

Срок выполнения работ по контракту определен с 31.07.2013 по 20.12.2013.

Дополнительным соглашением N 1 от 07.08.2013 внесены изменения в порядок выплаты аванса.

Дополнительным соглашением N 2 от 04.09.2013 внесены дополнительные условия в части, касающейся привлечения иногородних лиц субподрядными организациями, вывоза строительной техники.

Дополнительным соглашением N 3 от 11.11.2013 установлена 100% выплата аванса.

Дополнительным соглашением N 4 от 27.12.2013 утвержден лимит финансирования из краевого и федерального бюджетов.

18.07.2013 заказчиком получено разрешение на строительство.

В соответствии с условиями котировочной документации, в качестве обеспечения исполнения контракта между подрядчиком (страхователь) и обществом с ограниченной ответственностью «БАЛТ-страхование» (страховщик) были заключены договоры страхования ответственности по государственному контракту, на основании которых страховщиком выданы страховые полисы:

- N 54-023/2013 от 31.07.2013 на страховую сумму 21 460 592,13 руб.

- N 54-0038/2013 от 11.11.2013 на страховую сумму 15 232 401,06 руб.

По условиям п. 1.1 договоров, страховщик обязался отвечать перед выгодоприобретателем - ГКУ Краснодарского края «Агентство по управлению объектами топливно-энергетического комплекса» за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств по государственному контракту N 51/13 от 31.07.2013 в объеме, указанном в п. 1.3, 1.4 договоров.

Согласно п. 1.3 договоров, предоставленное обеспечение исполнения обязательств удовлетворяет требования выгодоприобретателя к страхователю по объемам, качеству выполненных работ. Страховщик оплачивает выгодоприобретателю неустойку, пени, штрафы, убытки, а также обеспечивает компенсацию неосновательного обогащения. Предел ответственности страховщика не ограничивается суммой, на которую выдано настоящее обеспечение.

Во исполнение обязательств по государственному контракту подрядчик выполнил работы на сумму 19 664 651,08 руб., что подтверждается актами ф.КС-2 N 30.1-30.11 за период с 01.09.2013 по 20.12.2013 на сумму 15 433 845,86 руб., N 30.12-30.17 за период с 04.01.2014 по 24.01.2014 на сумму 4 230 805,22 руб., подписанными заказчиком.

В соответствии с условиями дополнительных соглашений к контракту заказчик выплатил подрядчику аванс в сумме 36 692 993,19 руб., в том числе платежными поручениями от 21.08.2013 на сумму 21 460 592,13 руб. и от 15.11.2013 на сумму 15 232 401,06 руб. (т. 1, л.д. 98-99).

По состоянию на 31.12.2013 сторонами подписан акт сверки, согласно которому разность между суммой аванса и стоимостью работ составляет 21 250 147,33 руб.

По мнению заказчика, контрактные обязательства подрядчиком в полном объеме не выполнены, работы не завершены, разрешение на ввод в эксплуатацию, а также заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации не получены, в связи с чем у подрядчика возникла обязанность по возврату неотработанного аванса в размере 21 250 147,33 руб.

Письмом от 24.01.2014 заказчик потребовал остановить производство работ на объекте с 24-00 час 25.01.2014; в письме от 28.01.2014 заявил требование о возврате денежных средств, полученных в качестве аванса. Неисполнение в добровольном порядке требования заказчика послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Возражая против удовлетворения требования о возврате аванса, подрядчик сослался на наличие приобретенных в период производства работ, но не израсходованных строительных материалов на сумму 4 656 088,21 руб., стоимость которых просит взыскать с заказчика. Кроме того, подрядчик предъявил к приемке и оплате путем подачи встречного иска работы, указанные им в акте КС-2 N 1 без даты на сумму 4 991 467 руб., пояснив, что данные работы являются сопутствующими, не учтенными в проектной документации, но выполнялись с ведома заказчика, поскольку без их выполнения невозможно выполнение работ, предусмотренных контрактом. Акт КС-2 N 1 подписан подрядчиком в одностороннем порядке; заказчик от подписания акта N 1 отказался, мотивируя тем, что указанные в нем работы контрактом не предусмотрены, являются дополнительными, финансирование на их оплату не предусмотрено.

В обоснование встречного иска подрядчик представил проектную документацию, договоры ответственного хранения от 01.02.2014 N 1, от 01.02.2014 N 2, акты приема-передачи к ним, договоры и товарные накладные на приобретение материалов и оборудования от 06.09.2013, 07.10.2013, 03.10.2013, 09.10.2013, 07.12.2013, 20.11.2013,, платежные документы о перечислении денежных средств N 112 от 23.08.2013, N 121 09.09.2013, N 145 от 15.10.2013, N 147 от 15.10.2013, N 181 от 12.11.2013, N 209 от 10.12.2013, N 3 от 09.01.2014, N 15 от 10.02.2014, N 33 от 24.02.2014, от 10.10.2013, N 179 от 05.11.2013, N 198 от 19.11.2013, N 201: 1.2013, N 207 от 03.12.2013, от 14.01.2014, от 31,10.2013, N 11 от 22.08.2013, N 133 от 01.10.2013, N 165 от 23.10.2013, N 196 от 19.11.2013, N 157 от 18.10.2013, N 149 от 19.11.2013, N 220 от 17.12.2013, N 15 от 20.01.2014, указав при этом, что на сумму аванса были произведены затраты на приобретение оборудования, необходимого для производства работ (резчик швов и алмазные диски к нему, навесное оборудование к экскаватору) на сумму 347 100,00 рублей; приобретен в лизинг экскаватор-погрузчик Hidromek НМК102В на сумму 1896 926,80 руб.; приобретены инертные материалы (щебень и песок), необходимые для производства работ на сумму 1518 000 рублей; материалы (трубы, заглушки, переходники и пр.) на сумму 7 089 164,53 рублей; перечислены авансовые платежи субподрядным организациям: ООО «Глория-Пауэр» в размере 3 500 000 рублей; ООО СК «Левша» в размере 2 500 000 руб.; ООО «Сочиэкспострой» в размере 1 000 000 рублей; ООО «Черноморгазервис» в размере 250 000 рублей; ООО «ГЛАВПРОМ» в размере 7 044 799,80 рублей; уплачен налог на добавленную стоимость. Таким образом, у подрядчика не было возможности пользоваться денежными средствами, перечисленными в качестве авансового платежа.

По ходатайству страховщика, сославшегося на наличие спора между сторонами по объему и стоимости фактически выполненных на объекте работ, определением суда от 19.06.2014 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Первый Экспертный Центр» Попову А.А. Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Определить, были ли произведены подрядчиком в ходе выполнения работ по государственному контракту N 51/13 от 31.07.2013 сопутствующие работы, не учтенные в проектной документации и государственном контракте, но связанные с выполнением государственного контракта, без выполнения которых было бы невозможно выполнение работ, предусмотренных государственным контрактом. Если да, то какова их стоимость.

2. Определить объем и стоимость работ, фактически выполненных подрядчиком ООО «Сети теплогазоводоснабжения» в период до 25.01.2014 на основании государственного контракта N 51/13 от 31.07.2013 по актам, оставшимся не подписанными со стороны заказчика».

В соответствии с заключением эксперта от 06.10.2014 N А32-4699/2014, стоимость выполненных работ, не учтенных в проектной документации, но связанных с выполнением государственного контракта составляет 4 991 467,10 руб. Стоимость фактически выполненных работ по актам, не подписанным со стороны заказчика, составила по акту N 1-1 653 924,40 руб., по акту N 2-3 337 542,80 руб. Стоимость приобретенных подрядчиком материалов для исполнения контракта составила 4 656 088,21 руб.

На вопросы суда эксперт дополнительно устно пояснил, что товароведческая экспертиза в рамках строительно-технической экспертизы проводилась им без увеличения стоимости услуг путем сравнения фактически имеющихся в наличии материалов со сметой. При этом эксперт не смог утвердительно ответить на вопросы о том, относятся ли работы, стоимость которых определена в ответе на второй вопрос, к предмету государственного контракта; в каком состоянии находятся и являются ли пригодными для реализации третьим лицам материалы, которые осматривались в ходе исследования.

С учетом изложенного, суд критически оценил вывод эксперта в заключении, касающийся определения стоимости материалов, поскольку такой вопрос судом перед экспертом не ставился; идентификация и определение стоимости материалов относится к товароведческой экспертизе, которая судом не проводилась; стоимость материалов, не израсходованных при выполнении работ и не указанных в актах КС-2, не может учитываться при определении стоимости выполненных работ. Кроме того, отвечая на второй вопрос, касающийся работ, выполненных на основании контракта N 51/13 от 31.07.2013, эксперт необоснованно указал стоимость работ, не предусмотренных проектной документацией к контракту.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции  указал, что у заказчика отсутствуют правовые основания не принимать их в расчет для определения общей стоимости выполненных работ, поскольку все работы в актах ф.КС-2 N 30.1-30.17 за период с 01.09.2013 по 24.01.2014 выполнены в соответствии с заданием заказчика и предметом контракта, результат работ заказчиком в установленном порядке принят, акты ф.КС-2 подписаны.

По правилам п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно ч. 4 ст. 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Суд признал обоснованными мотивы отказа заказчика от подписания акта N 1 по следующим основаниям.

В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 Кодекса подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Кодекса). При этом пунктом 4 статьи 743 Кодекса предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу с статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 94-ФЗ) цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением определенных в Законе случаев. По общему правилу, установленному частью 5 статьи 9 указанного Закона, при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, в том числе о цене работ и их объеме, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

Закон N 94-ФЗ применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений. Названный закон принят для достижения общественно полезных целей, в том числе для обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Финансирование работ для государственных и муниципальных учреждений осуществляется из федерального либо муниципального бюджета, поэтому заключение государственного, муниципального контракта является обязательным условием для сторон.

Согласно пункту 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Изменение цены государственного или муниципального контракта при его исполнении в силу части 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ не допускается, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, а также в случаях, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9 указанного закона.

Из части 10 статьи 65 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действующей на момент заключения контракта) следует, что до 1 января 2010 года в случае, если это предусмотрено