Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2015 по делу n А53-14581/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Глушко С.С., Брыкалиным B.C. и Петровым Д.А., не осуществлялась.

Указанный вывод следует из протоколов допроса вышеуказанных водителей.

Водитель Д.А. Петров (протокол допроса от 17.10.2013 № 257, л.д.73, т. 3), на вопрос, знакома ли ему организация ООО ГК «Квадро» ответил: «не знакома», в отношении организаций ООО «Спутник», ООО «Промснаб», ООО «ЮгТехИнвест», ООО «Витязь» ответил: «не припоминаю», на вопрос, осуществлял ли он перевозки для данных организаций, затруднился дать однозначный ответ. При этом водитель показал, что работает у ИП Лухнева Н.В., работой по совместительству не занимался.

Водитель С.С. Глушко (протокол допроса от 23.09.2013 № 2254, л.д. 78, т. 3) на аналогичные вопросы относительно вышеназванных организаций дал категоричный ответ, указал, что эти организации ему не знакомы, перевозок для этих организаций не осуществлял, работал в ООО ПК «НЭВУ», работой по совместительству не занимался.

Допросить водителя В.С. Брыкалина инспекции не удалось, однако допрошен собственник автомобиля, водителем которого является В.С. Брыкалин, - И.И. Пономарёв (протокол допроса от 19.06.2013 № 2128, л.д. 69, т. 3), который показал, что в августе 2010 г. автомобиль находился в ремонте после ДТП. И.И. Пономарёв также пояснил, что не знаком с В.С. Брыкалиным, поименованным в товарно-транспортной накладной в качестве водителя его автомобиля, в аренду свой автомобиль никому не сдавал. Собственник автомобиля, обозрев представленную товарно-транспортную накладную, подчеркнул, что в указанное в ней время автомобиль не мог эксплуатироваться по техническим причинам и находится в нерабочем состоянии по настоящее время. Также И.И. Пономарёв показал, что ему не знакомы перечисленные выше организации, равно как и ООО «ГК «Квадро».

Помимо прочего, в отношении автомобиля, водителем которого являлся Д.А. Петров, установлено, что данный автомобиль снят с регистрационного учёта в органах ГИБДД 10.06.2011, что подтверждается ответом Управления ГИБДД по Ростовской области от 10.10.2013 № 30/13-5127 (л.д. 87 т. 3). Однако из товарно-транспортных накладных, свидетельствующих о перевозке груза данным водителем на указанном автомобиле, следует, что и после указанной даты на нем осуществлялась перевозка груза.

Вышеуказанные факты в совокупности свидетельствуют о наличии существенных противоречий между доказательствами, приводимыми заявителем, и фактическими обстоятельствами дела.

Таким образом, вывод налогового органа о неподтверждённости перевозки товаров, закупаемых у вышеназванных контрагентов, является обоснованным.

Никто из водителей не смог показать, что ему знакомо ООО «ГК «Квадро», хотя условиями договоров с вышеназванными контрагентами предусмотрено, что доставка груза осуществляется силами покупателя - ООО «ГК «Квадро».

Суд первой инстанции  неоднократно предлагал заявителю представить пояснения по указанным фактам, однако объяснений со стороны ООО «ГК «Квадро» не последовало.

К представленной стенограмме телефонного разговора с водителем Д.А. Петровым, свидетельствующей, по мнению заявителя, об оказанном на него психологическом давлении со стороны работников налоговых органов, суд первой инстанции обоснованно отнесся критически, поскольку факт цитируемого телефонного разговора документально не подтверждён, с ходатайством о допросе данного водителя в качестве свидетеля в ходе судебного заседания заявитель не обращался.

Довод заявителя, касающийся недопустимости отнесения в качестве доказательств, имеющихся в материалах дела, протоколов допроса водителей по причине того, что данным свидетелям при допросе не разъяснено право, закреплённое в ст. 51 Конституции РФ, в соответствии с которым никто не обязан свидетельствовать против себя самого, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку нормами ст. 90 НК РФ, регулирующей порядок допроса свидетеля, обязанность по разъяснению положений ст. 51 Конституции РФ опрашиваемым лицам не предусмотрена.

овод заявителя, касающийся избирательности действий налогового органа при проведении проверки, в связи с чем по одним и тем же контрагентам в отношении части поставленного товара в предоставлении вычетов по НДС было отказано, а по другим применение вычета было подтверждено, также не может быть принят во внимание. По объяснению представителей налогового органа, ими подвергаются сомнению все хозяйственные операции, произведённые в рамках договоров со спорными контрагентами, однако достаточная доказательственная база, неопровержимо свидетельствующая о получении необоснованной налоговой выгоды, по ряду операций собрана не была, поскольку спорный товар доставлялся иными водителями, опрос которых произвести не удалось.

Налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов.

В пояснениях от 30.09.2014 заявитель, аргументируя проявление должной степени осмотрительности в выборе контрагентов, указал на то, что фактически поиском контрагентов занимались менеджеры предприятия, избранные ими по различным критериям, имеющим отношение к особенностям исполнения договоров, контрагенты предлагались директору ООО «ГК «Квадро», после чего последний требовал подтвердить правомочность статуса юридического лица и полномочия руководителя уставными документами, приказами.

Проявление должной степени осмотрительности проявлялось в истребовании у контрагентов налоговых деклараций по НДС, налогу на прибыль, платёжных поручений на уплату данных налогов, книг покупок, продаж. При этом, заявитель объяснил, что достаточным доказательством требуемого уровня деловой репутации и правоспособности контрагента для него являлось наличие на таких декларациях рукописных пометок, следов от дырокола и проч., что свидетельствовало, по мнению заявителя, о том, что данные декларации подшиваются в папки, следовательно, должным образом осуществлено хранение таких документов, а также о том, что бухгалтер контрагента работает с такими документами.

Заявитель также отметил, что репутация контрагента в обязательном порядке проверялась в средствах массовой информации, с помощью официального сайта Федеральной налоговой службы, в интернете.

Вместе с тем, как отметил Президиум ВАС РФ в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки, их коммерческая привлекательность и деловая репутация, но и платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Доказательств, подтверждающих, что ООО ГК «Квадро» убедилось в наличии у его контрагентов производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала и опыта, не представлено.

Материалами проведённой налоговым органом проверки доказано отсутствие у таких контрагентов как производственных мощностей, технологического оборудования так и квалифицированного персонала и опыта.

Налогоплательщиком предоставлены копии гарантийных писем, налоговых деклараций по НДС, приказов об учётной политике, выданных контрагентами, однако указанные документы не отвечают критерию относимости доказательств, поскольку в них не указано, к каким договорам они относятся, по каким сделкам они предоставляются.

Гарантийные письма, представленные контрагентами заявителю (л.д. 60, 61, 78, 95 т. 11), наоборот, свидетельствуют о нежелании контрагентов предоставить какую-либо информацию ООО ГК «Квадро» в отношении собственной деятельности. В данных гарантийных письмах указано, что на запрос о предоставлении запрашиваемых документов такие документы предоставлены быть не могут, поскольку являются коммерческой тайной.

Предоставленная учетная политика в силу её специфического статуса как руководства для выбранного способа организации бухгалтерского учёта на предприятии, не может свидетельствовать о подтверждении должной осмотрительности.

В отношении представленных деклараций по НДС следует отметить наличие расхождений между датами заключенных договоров и датами принятия деклараций в налоговом органе. Так, например, договоры между ООО ГК «Квадро» и ООО «ПромСнаб» заключены 14.01.2011 и 12.01.2011. Декларации, которые представляет ООО ГК «Квадро» в качестве подтверждения своей осмотрительности, приняты налоговым органом 20.04.2011 и 28.03.2011.

Таким образом, на момент заключения договоров ООО «ПромСнаб» не мог представить ООО ГК «Квадро» указанные декларации. Аналогичным образом обстоит дело и с иными налоговыми декларациями. В отношении ООО «Витязь» кроме гарантийного письма не представлено никаких иных документов, свидетельствующих о достаточном уровне репутации данного контрагента.

Согласно утверждению заявителя, подобные противоречия он объясняет тем, что указанные декларации были ему предоставлены названными контрагентами уже после заключения спорных сделок, что дополнительно подтверждает неосмотрительность общества при выборе контрагента, т.е. в момент заключения сделки, заявитель не располагал достаточными данными относительно добросовестности стороны сделки.

С руководителями организаций контрагентов директор ООО ГК «Квадро» лично не встречался, документы удостоверяющие личность либо полномочия представителей не проверял.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 по делу N А60-13159/2008-С8 отмечено, что налогоплательщик «вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени».

Заключая сделки с организациями, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений.

Учитывая установленные обстоятельства в совокупности, судебная коллегия приходит к выводу, что ООО ГК «Квадро» не проявило должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, по хозяйственным операциям с которыми предъявило НДС к вычету. Между тем, на налогоплательщике лежит бремя доказывания обоснованности применения налоговых вычетов при исчислении НДС, поскольку применение вычетов является правом, а не обязанностью налогоплательщика. В рамках данного дела таких доказательств представлено не было.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что документы, представленные ООО ГК «Квадро» в качестве доказательств проявления своей осмотрительности при выборе контрагентов, носят сомнительный характер и сами по себе эти документы не могут служить в качестве доказательств, подтверждающих платежеспособность контрагентов, должный уровень их деловой репутации, наличие у них необходимых ресурсов, квалифицированного персонала.

Также учтено, что представленные документы надлежащим образом не заверены со стороны представлявших их контрагентов, что свидетельствует об их сомнительности.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что в отношении ООО «Спутник» и ООО «Витязь» имеются судебные дела со схожими фактическими обстоятельствами дела, из которых следуют выводы об участии данных организаций в создании формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды (решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.08.2014 по делу № А53-2760/14, решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.08.2014 по делу № А53-3372/14).

Доводы апелляционной жалобы общества о том, что суд первой инстанции не учел реальность хозяйственной операции, тогда как товар, приобретенный обществом у названных контрагентов, в последующем был переработан ООО «АстраханьРезиноТехника» на основании договора  № 01/ПДС от 01.11.2010 на переработку давальческого сырья, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку представленные документы не подтверждают факта приобретения спорного товара у названных контрагентов. Принятие товаров к учету налогоплательщиком сам по себе не свидетельствует о поставке товара именно тем лицом, которое указано в качестве контрагента налогоплательщика.

Исследовав представленные документы, оценив их в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правомерному, обоснованному и не подлежащему переоценке выводу о том, что реализация продукции названными контрагентами заявителю не доказана.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о нереальности осуществления хозяйственной деятельности названными контрагентами заявителя.

Таким образом, налоговая выгода ООО ГК «Квадро» получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности и не может быть признана обоснованной.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 по делу N А11-1066/2009 отмечено, что «при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых