Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2015 по делу n А32-233/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

является надлежащим субъектом ответственности по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Настаивая на том, что предприниматель не является субъектом вменённого ему в вину правонарушения, предприниматель допускает неверное толкование изложенного в ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ в совокупности с примечанием № 1 к данной норме понятия «привлечение к трудовой деятельности» - предприниматель толкует данное понятие в общеупотребительном смысле, согласно которому это понятие означает непосредственное привлечение к работе гражданина путём принятия его на работу. Однако, в юридическом смысле, придаваемом данному понятию КоАП РФ для целей привлечения к административной ответственности по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ, под привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина на территории Российской Федерации понимается не только непосредственное принятие на работу, но и любой допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства. В рассматриваемом случае иностранный гражданин выполнял работы на доме № 15 в интересах предпринимателя, принявшего на себя обязательства генерального подрядчика по строительству данного дома и обязавшегося перед заказчиком обеспечить выполнение данных работ силами рабочих, в том числе с соблюдением миграционного законодательства.

Нелегальные трудовые правоотношения, образущие предусмотренный ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ состав, и характеризуются отсутствием писменного оформления данных правоотношений (что логично, поскольку они незаконные), и отказом от их наличия всех их участников при их выявлении сотрудниками правоохранительных органов или органов миграционного контроля, поскольку вступление в данные правоотношения влечёт для их участников негативные последствия в виде привлечения к административной ответственности.

Для того, чтобы не допустить избежания в связи с этим виновных лиц от административной ответственности за данные нарушения закона, законодатель и дополнил ст. 18.15 КоАП РФ примечанием № 1.

В силу изложенного, наличие договоров на выполнение отдельных видов работ, заключенных генеральным подрядчиком с подрядчиками, не заменяет и не исключает обязанности генерального подрядчика по контролю за надлежащим исполнением строительных работ, а также недопущению к трудовой деятельности на строительном объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу в Российской Федерации.

При этом следует исходить из того, что для признания доказанным факта привлечения иностранного лица к трудовой деятельности без соответствующего разрешения достаточно формальной фиксации факта нахождения иностранного лица на строительном объекте, в силу примечания к ст. 18.15 КоАП РФ этого было достаточно. Так, в примечании к ст.18.15 КоАП РФ указано следующее: в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В рассматриваемом деле, исходя из приведённых выше обстоятельств, судом первой инстанции сформулирован правильный вывод о том, что именно предприниматель как генеральный подрядчик является лицом, допустившим к трудовой деятельности иностранное лицо без необходимого разрешения.

В обратном случае возникает ситуация, при которой факт привлечения иностранного лица к трудовой деятельности без необходимого разрешения установлен и никем не оспаривается, при этом, наличие договоров между генеральным подрядчиком и подрядчиками на отдельные виды работ рассматривается как основание для освобождения от административной ответственности. В связи с чем, по данной категории споров только признательные показания либо генерального подрядчика, либо привлеченных им подрядчиков станут единственным надлежащим доказательством совершения правонарушения конкретным лицом. Негативным последствием такого подхода является использование недобросовестными лицами давно сложившейся практики ведения строительных работ с привлечением генерального подрядчика в качестве «схемы» для уклонения от административного наказания.

Наличие такой схемы можно усмотреть и в данном деле – иностранный гражданин не назвал полные ФИО, или наименование своего работодателя, не представил трудового договора о принятии на работу (что фактически невозможно, так как данный гражданин Узбекистана работает на территории Российской Федерации на строительстве спорного дома нелегально), а  генеральный подрядчик (предприниматель) и подрядчики, принявшие на себя обязательства перед заказчиком и генеральным подрядчиком, соответственно, отрицают факт привлечения к работе на спорном объекте иностранного гражданина, в том числе и ООО «Прораб». На которое указывает предприниматель как на работодателя иностранного гражданина.

Основываясь на изложенном, дополнительно изучив материалы дела, исследовав представленные предпринимателем договоры подряда, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с учетом положений договора генерального подряда от 24.04.2013 N 1/15, перечисленные выше договоры подряда не освобождают предпринимателя как генподрядчика от ответственности за допущение к строительным работам на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешение на работу на территории России.

Довод предпринимателя о возможном привлечении гражданина Узбекистана Тураева Хасанжона Хаитовича, 01.01.1990 года рождения к работе подрядной организацией ООО «Прораб», выполняющей по договору от 08.07.13г. с предпринимателем строительно-монтажные работы по устройству кровли, фасада и цоколя, основанный на том, что в иностранный гражданин в объяснениях к протоколу об административном правонарушении, что он принят на работу прорабом по имени «Миша», котоырй обещал оплатить работу фасадную (т.1, л.д. 135- оборот листа), документально не подтверждён.

Тураев Хасанжон Хаитович не привёл возражений против указания в постановлении о его привлечении к административной ответственности о том, что на момент выявления его на объекте 23.08.13г. он работал в качестве разнорабочего.

Фактическое осуществление указанным иностранным гражданином функций разнорабочего 23.08.13г. в период проведения проверки не противоречит данным им пояснениям о том, что он принимался на работу фасадчиком.

Кроме того, предприниматель, связанный договорными отношениями с ООО "Прораб", не представило суду в прядке ст. 65 АПК РФ доказательств своего довода о том, что указанный иностранный гражданин привлекался к работе ООО "Прораб".

При этом, управлением в опровержение данного довода предпринимателя представило в материалы дела полученное в ходе административного расследования от представителя ООО "Прораб" по доверенности и его сотрудника - юрисконсульта Михайлюка А.А. объяснение от 22.11.13г., в котором данное лицо, по подпиской о разъяснении ему предусмотренных ст. 51 Конституции Российской Федерации, ст. 25.1, ч.2 ст. 25.2, ч.3 ст. 25.6 КоАП РФ прав, дал пояснения, согласно которым ООО "Прораб"  при выполнении заключённого с предпринимателем договора подряда от 08.07.13г. при осуществлении устройства фасада, кровли жилого дома № 15 не привлекало к трудовой деятельности иностранных граждан, в том числе Тураева Хасанжона Хаитовича (т.2, л.д. 213-214).

Таким образом, наличие в отношении объекта - дом N 15 договоров подряда, заключенных с иными подрядчиками, в том числе договора подряда, заключенного с ООО "Прораб" же не исключает вину предпринимателя в совершении вменяемого правонарушения поскольку наличие у предпринимателя договора генерального подряда от 24.04.2013 N 1/15 возлагает на него обязанность по обеспечению на соответствующем объекте соблюдения требований законодательства, в том числе миграционного, независимо от наличия на этом объекте иных подрядчиков.

Судом апелляционной инстанции так же отклоняются доводы предпринимателя о том, что материалами дела об административном правонарушении не доказан факт работы иностранного гражданина Тураева Хасанжона Хаитовича на объекте, строящемся предпринимателем Иващенко Е.В. - жилой дом N 15, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, Микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что в протоколе об административном правонарушении от 23.08.2013 N 581526/531, составленном в отношении иностранного гражданина, гражданин Тураев Хасанжон Хаитович в своих объяснениях подтвердил, что он работал в 15 доме (т.1, л.д. 138 – оборот листа).

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание доводы предпринимателя о том, что записи объяснений в протоколе от 23.08.2013 N 581526/531 выполнены различными лицами (отличия в написании), поскольку указанные доводы не подтверждены надлежащими доказательствами с учетом требований ст. 68 АПК РФ. Доказательства проведения почерковедческой экспертизы (либо обращения в административный орган с ходатайством о назначении экспертизы при рассмотрении дела об административном правонарушении) в материалы дела не представлены.

Наличие в отношении дома № 15 помимо предпринимателя ещё нескольких генеральных подрядчиков, заключивших договор с тем же заказчиком - ООО "Нега-Юг", на что ссылается предприниматель в обоснование довода о недоказанности факта допуска предпринимателем иностранного гражданина Тураева Хасанжона Хаитович к трудовой деятельности на доме № 15, по мнению суда апелляционной инстанции, не свидетельствует о правомерности указанного довода предпринимателя.

Это обусловлено в частности следующим.

Согласно письму ООО "Нега Юг" б\н от 27.09.13г. в адрес управления, для строительства дома № 15 им заключены договоры следующие договоры генерального подряда:

- с предпринимателем: для проведения всех общестроительных работ;

- с ЗАО ФСК «Лидер-Юг»: для проведения внутренних инженерных сетей жилого дома (т.1, л.д. 154).

Тураев Хасанжон Хаитович на момент проверки осуществлял работу в качестве разнорабочего.

Осуществление общестроительных работ разнорабочим (равно как и фасадчиком, как на то ссылается предприниматель) соответствует распределению обязанностей как по объектам (установлено, что лицо осуществляло работы по жилому дому N 15), так и по типу работ, распределённых заказчиком между генеральными подрядчиками по дому № 15 – предпринимателем и ЗАО ФСК "Лидер Юг", поскольку проведение осуществлявшихся иностранных гражданином работ (разнорабочий или фасадчик, как на то ссылается предприниматель), относится к общестроительным работам, а не к работам по устройству внутренних инженерных сетей (предприниматель указывает на выполнение в рамках данного вида работ комплекса работ по устройству дренажной системы и канализации и по газификации дома), обязательство в отношении которых приняло на себя в качестве генподрядчика ЗАО ФСК "Лидер Юг".

Из объяснений гражданина Узбекистана Тураева Хасанжона Хаитовича (т. 1 л.д. 139) следует, что указанное лицо с 19.08.13г. работает в г. Геленджике на строящемся объекте: «Столичный квартал», расположенном на пересечении улиц Островского и Луначарского. На работу его принял прораб по имени «Миша», пообщеал оплатить работу (фасадную) за 1 кв.м. – 400 руб.

В объяснениях к протоколу об административном правонарушении иностранный гражданин записал, что 23.08.13г. он работал в доме № 15. В протоколе зафиксировано, что на момент выявления правонарушения - 23.08.2013 – он работал в качестве разнорабочего на строительном объекте «Столичный квартал», расположенном в г. Геленджике по ул. Луначарского, б\н (т.1, л.д. 138).

Указание иностранным гражданином на совершение работ по ул. Островского, с учетом установленных обстоятельств, позволяет установить событие правонарушения, поскольку согласно проектной декларации ООО "Нега Юг" по строительству жилого дома N 15 строительство ведется в квартале на пересечении улиц Луначарского и Островского (т. 1 л.д. 151-152).

Таким образом, наличие в действиях предпринимателя объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, является доказанным.

Предприниматель, будучи лицом, допустившим к трудовой деятельности иностранного гражданина Тураева Хасанжона Хаитовича  без разрешения на работу на соответствующей территории, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ. Имея возможность для соблюдения установленных законодательством запретов на допуск к трудовой деятельности иностранных граждан без соответствующего разрешения, предприниматель не обеспечил их выполнение.

Частью 1 ст. 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч.4 ст. 1.5 КоАП РФ, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии  ч.1  ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Формы вины в административном правонарушении определены ст. 2.2 КоАП РФ, согласно которой:

- административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично (ч.1);

- административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (ч.2).

Дополнительно оценив по правилам ст. 71 АПК РФ в совокупности и взаимной связи приведённые выше обстоятельства допуска иностранного гражданина к трудовой деятельности, суд апелляционной инстанции находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о наличии в деянии предпринимателя всех  элементов предусмотренного ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ состава административного правонарушения, в том числе его субъективной стороны - вины.

Как уже указывалось, п. 4.1.26 договора генерального подряда установлено, что предприниматель как генеральный подрядчик обязан использовать на строительстве квалифицированных рабочих, имеющих разрешение на работу в Российской Федерации, а также допуски на производство специальных работ; генеральный подрядчик гарантирует, что его персонал и подрядчики обладают необходимым