Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2015 по делу n А32-3255/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

учет потребляемой воды производится через прибор учета марки ВСКМ 90-50, с/н 032698, исправен, опломбирован пломбой «Водоканала» № 12602519 (т. 1 л.д. 47, 81 - 82).

В акте контрольного обследования от 31.10.2012 № 023680 (т. 1 л.д. 49, 92), также отражено, что водоснабжение производится через временный ввод d-100 мм, водомер d-50 мм.

В акте контрольного обследования от 07.11.2012 № 023684, составленном в 13 часов 50 минут, отражено: произведена первичная опломбировка водомерного узла основного ввода, согласно согласованной схеме водомерного узла, задвижки 2х300 мм, идущие на насосы пожаротушения опломбированы в открытом положении пл/№ 12602631, 12602633; так же опломбированы в открытом положении задвижки 2х300 мм на основном вводе в номере ВК-2 (т. 1 л.д. 50, 93).

В акте контрольного обследования от 07.11.2012 № 023683, составленном в 15 часов 10 минут, отражено: в ходе обследования произведена опломбировка запорной арматуры d-100 на обводной линии; на момент опломбировки запорная арматура находится в закрытом состоянии, пломба № 12602629 (т. 1 л.д. 48, 83, т. 3 л.д. 165, 166).

Таким образом, ни в одном из составленных истцом актов не зафиксирован факт водоснабжения объекта ответчика в обход приборов учета.

Более того, задвижки основного ввода d-300 мм, а также задвижки d-300 мм, допускающие отвод воды к насосам пожаротушения, опломбированы в открытом положении, что очевидно указывает на отсутствие какого-либо ущерба для водоснабжающей организации при открытии указанных задвижек.

В то же время, срыв пломбы № 12602520 на запорной арматуре пожарной линии d-100 мм (к пожарному гидранту) мог причинить вред истцу. В акте от 30.10.2012 зафиксирована утечка воды на пожарном гидранте, расположенном в точке подключения к водоводу d-300 мм примерно 5 метров до прибора учета общества «Моремолл»; колодец, в котором расположен гидрант, заполнен водой; утечка воды прибором учета не учитывается.

В соответствии с пунктом 2.1.7 договора от 01.04.2007 № 162, абонент обязан извещать организацию ВКХ в трехдневный срок о неисправностях, повреждениях и нарушениях в работе средств измерений, о срыве или нарушении целостности пломб на них и истечении межповерочного срока по телефону 59-49-02. В указанных случаях составляется акт с участием представителя организации ВКХ (т. 1 л.д. 21).

Аналогичное правило содержится в пункте 50 Правил от 12.02.1999 № 167: проверка действия противопожарной системы водоснабжения и испытание пожарных насосов производятся с уведомления организации водопроводно-канализационного хозяйства.

Согласно доводам ответчика, соблюдение условий пункта 2.1.7 договора от 01.04.2007 № 162 предполагает освобождение абонента от последствий, изложенных в пункте 3.3 договора от 01.04.2007 № 162.

В подтверждение факта надлежащего исполнения обязанности, предусмотренной пунктом 2.1.7 договора от 01.04.2007 № 162, ответчиком представлена справка о звонках абонента на номер 59-49-02 в г. Сочи (т. 3 л.д. 108). Из представленной справки следует, что ответчиком производились звонки 26.10.2012 в 17:30:03 (после открытия задвижек в 17 часов 20 минут), 29.10.2012 в 12:30:26, 01.11.2012, 02.11.2012, 05.11.2012, 06.11.2012, 07.11.2012. Продолжительность звонка, как правило, составляла 2 – 3 минуты.

Возражая против заявленных доводов, истец указал, что письмом от 23.08.2012 № ФСВ-04.6/2833 обратился в Сочинский межрайонный узел связи Краснодарского филиала ОАО «Ростелеком» с предложением о расторжении договора в отношении перечня абонентских номеров, в том числе номера, указанного в договоре с ответчиком (т. 3 л.д. 48 – 51). Поскольку договор оказания услуг связи в отношении номера 59-49-02 был расторгнут в августе 2012 года, Водоканал не мог получить сообщения ответчика в октябре и ноябре 2012 года.

Суд первой инстанции согласился с доводами истца.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено, что в соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Поскольку условиями договора предусмотрен порядок извещения Водоканала об определенных в договоре обстоятельствах его исполнения, то Водоканал принял на себя риски неполучения юридически значимых сообщений, направленных в соответствии с условиями договора. Таким образом, истец не вправе ссылаться на расторжение договора оказания услуг связи и неполучение сообщения ответчика по номеру 59-49-02.

Вместе с тем, положения пунктов 2.1.7, 3.2, 3.3 договора от 01.04.2007 № 162 необходимо толковать во взаимосвязи с Правилами от 12.02.1999 № 167.

Согласно абзацу 2 пункта 50 Правил от 12.02.1999 № 167, по окончании пользования противопожарной системой водоснабжения абонент обязан в течение суток представить в организацию водопроводно-канализационного хозяйства акт о снятии пломб и вызвать представителя организации водопроводно-канализационного хозяйства для опломбирования.

В соответствии с частью 5 статьи 20 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (в первоначальной редакции, действовавшей в спорный период), приборы учета воды, сточных вод, установленные для определения количества поданной абоненту воды по договору водоснабжения, отведенных абонентом сточных вод по договору водоотведения, опломбируются организациями, которые осуществляют горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение и с которыми заключены указанные договоры, без взимания платы с абонента, за исключением случаев, когда опломбирование соответствующих приборов учета производится такой организацией повторно в связи с нарушением пломбы по вине абонента или третьих лиц.

Таким образом, опломбирование приборов учета может представлять собой услугу ресурсоснабжающей организации, за которую может взиматься отдельная плата. Следовательно, в силу положений о свободе договора, пункта 1 статьи 421 ГК РФ, ресурсоснабжающей организации необходимо прямое волеизъявление абонента на опломбирование узла учета, задвижек, пожарных гидрантов. У ресурсоснабжающей организации отсутствует обязанность по самостоятельному опломбированию средств измерений с последующим доказыванием факта оказания и потребления услуг, необходимости таких услуг для абонента.

Абонент, проинформированный о необходимости повторного опломбирования средств учета (получив предписание в акте контрольного обследования), действуя разумно и добросовестно, имеет возможность в максимально короткие сроки обратиться к ресурсоснабжающей организации за получением соответствующей услуги. Отказать в предоставлении такой услуги ресурсоснабжающая организация не вправе (часть 5 статьи 20 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении»).

Письмом от 31.10.2012 № 1834 общество «Моремолл» обратилось к Водоканалу с просьбой опломбировать водомерный узел (т. 1 л.д. 98). Указанное письмо было получено истцом 01.11.2012.

В письме от 06.11.2012 № 1899 общество «Моремолл» сообщило истцу обстоятельства открытия задвижек (т. 1 л.д. 184, т. 1 л.д. 51, т. 2 л.д. 23).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что 01.11.2012 у Водоканала возникла обязанность по опломбированию всех элементов узла учета, которая могла быть исполнена 02.11.2012.

Оценив все обстоятельства дела в совокупности, с учетом указаний суда кассационной инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обществом «Моремолл» допущено нарушение Правил от 12.02.1999 № 167 в части извещения истца об окончании использования противопожарной системы водоснабжения. С учетом месторасположения задвижек имеются формальные условия для применения пункта 77 Правил от 12.02.1999 № 167.

При этом, не могут быть применены исключения пункта 55 Правил от 12.02.1999 № 167, согласно которым, при ремонте средств измерений на срок, согласованный с организацией водопроводно-канализационного хозяйства (но не более 30 дней), допускается определение фактического потребления питьевой воды и (или) сброса сточных вод по среднемесячному показателю потребления за последние 6 месяцев, предшествовавших расчетному периоду.

Ответчиком представлены пояснения с расчетом стоимости водопотребления по среднемесячным показателям за период с апреля по сентябрь 2012 года (т. 3 л.д. 120).

Указанные показатели не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку они получены при ином режиме водопотребления, до начала функционирования многофункционального торгово-развлекательного центра. Согласно пояснениям ответчика сумма платежа за водопотребление в июне 2012 года составила 29 876,09 рубля, в июле 2012 – 16 451,84 рубля, в августе 2012 – 26 995,84 рубля. После открытия торгового центра в октябре 2012 года сумма платежей составила: за октябрь 2012 года – 82 427,34 рубля (акт об оказанных услугах от 31.10.2012 № 32018 – т. 1 л.д. 89), за ноябрь 2012 года – 147 111,22 рубля (акт об оказанных услугах от 30.11.2012 № 38621 – т. 1 л.д. 90), за декабрь 2012 года – 233 152,96 рубля (акт об оказанных услугах от 25.12.2012 № 42726 – т. 1 л.д. 90).

Вместе с тем, истцом допущено нарушение условий пункта 2.1.7 договора в части получения извещений по номеру 59-49-02, что могло обеспечить своевременное извещение истца об открытии задвижек и более раннее получение заявки на опломбирование узлов учета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии смешанной вины истца и ответчика в период с 26.10.2012 по 01.11.2012, а также просрочки кредитора (истца) в период со 02.11.2012.

Оценивая размер ответственности абонента для целей применения пункта 57 Правил от 12.02.1999 № 167 и пункта 3.3 договора от 01.04.2007 № 162, позволяющих определить размер ущерба истца, водопотребления ответчика, расчетным путем без необходимости доказывания его фактического размера, суд апелляционной инстанции учитывает, что вскрытие двух задвижек d-300 мм на основном вводе не повлияло на размер водопотребления, поскольку обеспечило водоснабжением насосы пожарной станции в соответствии с техническими условиями.

При этом, в соответствии с обязательным для данного дела толкованием пунктов 32 и 51 Правил от 12.02.1999 № 167, изложенным в постановлении суда кассационной инстанции от 23.12.2013, у абонента отсутствует обязанность по учету воды, израсходованной в указанных целях, именно поэтому соответствующие сети и системы могут располагаться вне средств измерений.

Поступлению воды через основной ввод в систему общего водоснабжения многофункционального торгово-развлекательного центра препятствовал не введенный в эксплуатацию узел учета. Данные пояснения ответчика подтверждаются как действиями истца по первичному опломбированию узла учета на основном вводе, так и сопоставимыми показаниями водопотребления (в августе 2012 – на сумму 26 995,84 рубля; в сентябре 2012 – 107 231,62 рубля; в октябре 2012 - 82 427,34 рубля; в ноябре 2012 - 147 111,22 рубля). Водопотребление в соответствии с показаниями прибора учета ответчиком оплачено, спор с истцом в данной части отсутствует.

В то же время, срыв пломбы № 12602520 на запорной арматуре пожарной линии d-100 мм (к пожарному гидранту) мог привести к безучетному водопотреблению не только для целей пожаротушения. Суд апелляционной инстанции полагает, что в данном случае, применению подлежат положения пункта 3.3 договора от 01.04.2007 № 162 и пункта 57 Правил от 12.02.1999 № 167.

При этом судом апелляционной инстанции учитывается толкование, изложенное в постановлении арбитражного суда округа: пункты 57 и 77 Правил рассчитаны на применение при безучетном водопотреблении, т. е. при нарушении абонентом обязанности по обеспечению учета водопотребления и водоотведения; соответственно, эти нормы в силу пункта 32 Правил не могут применяться, когда такая обязанность у абонента отсутствует; в том числе не может применяться правило о предполагаемом равенстве объемов водопотребления и водоотведения и вменении абоненту стоимости водоотведения, поскольку при пожаротушении сточные воды не поступают в систему канализации ВКХ, к которой присоединена система канализации абонента.

С учетом изложенного, объем водопотребления в секунду должен быть определен по формуле 1,2 м/с х 0,07065 кв.м. (площадь сечения, пропускная способность трубы = ? (3,14) х d2 / 4). Соответственно, объем водопотребления в секунду составил 0,08478 м3.

Объем водопотребления за 6 часов 40 минут (с 17 часов 20 минут 26.10.2012) составил 2034,72 м3. При тарифе 21,23 рубля стоимость водопотребления составила 43 197,11 рубля.

Объем водопотребления за период с 27 октября по 01 ноября 2012 года составил 43 949,952 м3. При тарифе 21,23 рубля стоимость водопотребления составила 933 057,48.

Таким образом, исковые требования подлежали удовлетворению в сумме 976 254 рубля 59 копеек.

Поскольку суд первой инстанции не дал оценку доказательствам ответчика об извещении Водоканала о снятии пломб на пожарных гидрантах в соответствии с пунктом 2.1.7 договора, неверно распределены риски неполучения юридически значимого сообщения и, как следствие, дана неверная оценка поведению сторон спора без учета указаний суда кассационной инстанции по толкования норм права, выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам – обжалуемое решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

В суде первой инстанции ответчик просил осуществить поворот исполнения отмененного судебного акта.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.06.2013 с ответчика в пользу истца взыскано 8 514 143 рубля 63 копейки задолженности и 65 570 рублей 72 копейки

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2013 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.06.2013 оставлено без изменения и вступило в законную силу.

Водоканалом получен и предъявлен к исполнению исполнительный лист (т. 3 л.д. 95 –