Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.01.2015 по делу n А32-6595/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

обстоятельства.

Статья 719 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем апелляционный суд отмечает, что в материалах дела имеются документы, свидетельствующие о том, что подрядчик неоднократно информировал государственного заказчика о наличии не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность исполнения работы в срок.

Письмом от 23.05.2013 (л.д.146, т.1) предприятие сообщило Теруправлению о задержке получения сведений на 417 земельных участков из Центра геоинформационных технологий г.Сочи и необходимости ускорения согласований представленных 109 схем расположения земельных участков в Департаменте архитектуры и градостроительства г.Сочи. Письмом от того же числа (л.д.147, т.1) указывалось на отказ Департамента архитектуры и градостроительства г.Сочи согласовывать подготовку схемы размещения многоконтурного земельного участка.

Письмом от 06.06.2013 предприятие информировало о возникших препятствиях и просило продлить срок исполнения работ, поскольку предвидеть отказ Администрации г.Сочи в утверждении схем расположения 62 земельных участков по указанным основаниями было нельзя (л.д.149,т.1).

В письме от 19.11.2013 предприятие информирует Теруправление , что о возникших проблемах неоднократно государственный заказчик также информировался письмами от 18.06.2013 № 1825, от 20.08.2013 № 2593, от 23.08.2013 №2633, от 02.09.2013 № 2721, от 09.10.2013 № 3090), а также устно в ходе совместных совещаний по исполнению поручения Правительства Российской Федерации ДК-П9-2951). Также государственным контрактом и сметным расчетом к нему предусмотрено выполнение работ в отношении 116 земельных участков. Реально в ходе выполнения работ по государственному контракту работы были выполнены в отношении 391 земельного участка. Выполнение указанных работ по характеру работы было невозможно предусмотреть и заказчиком при формировании конкурсной документации предусмотрено не было. Увеличение в 3,4 раза объемов выполняемых работ повлекло увеличение сроков выполнения работ и затрат подрядчика на выполнение контракта. Объем фактически выполненных работ в соответствии со сметным расчетом составил 58 504 915 рублей (л.юд.162-163, т.1).

Указанные документы в нарушение статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не были оценены в качестве доказательств судом первой инстанции.

Согласно части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Согласно части 5 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном настоящей статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.

Толкуя указанные положения части 3.1 и части 5 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 15.10.2013 № 8127/13 указал: «В соответствии с частью 1 статьи 9 Кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Согласно части 1 статьи 65 Кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из положений части 3.1 статьи 70 Кодекса следует, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Часть 5 статьи 70 Кодекса предусматривает, что обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном этой статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.

Таким образом, положения части 5 статьи 70 Кодекса распространяются на обстоятельства, которые считаются признанными стороной в порядке части 3.1 статьи 70 Кодекса».

Согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые признаны, удостоверены лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном статьей 70 настоящего Кодекса, и приняты арбитражным судом первой инстанции, не проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции

В ходе производства в суде первой инстанции Территориальное управление Росимущества не оспаривало факта наличия обращений подрядчика, не заявило о фальсификации доказательств, поэтому апелляционный суд исходит из того обстоятельства, что подрядчик своевременно информировал государственного заказчика о наличии обстоятельств, не зависящих от подрядчика и препятствующих окончанию работы в оговоренный срок.

Таким образом, процессуальный эстоппель, предусмотренный пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, в данном деле не применим, а, следовательно, подрядчик вправе ссылаться на соответствующие обстоятельства, а вывод суда первой инстанции о применении нормы пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть признан правильным.

Суд первой инстанции указал, что в соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе был приостановить исполнение работы.

Вместе с тем в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 № 5467/14, указано, что продолжение работ подрядчиком по государственному контракту при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Кодекса само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему делу входит и исследование вины кредитора, а также оценка условий государственного контракта.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 № 5467/14: « Отклоняя довод общества о несправедливом договорном условии контракта в части начисления неустойки, суды не учли следующее.

В силу статьи 1 Федерального закона от 21.05.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно пункту 4 статьи 421 Кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13.

Кроме того, статьей 19 Закона о размещении заказов была предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частноправовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

При названных обстоятельствах выводы судов о правомерности включения в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, отклонивших в связи с этим ссылку общества на злоупотребление управлением правом (статья 10 Кодекса), являются ошибочными.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество».

Апелляционный суд отмечает, что проект договора (контракта) исходил от государственного заказчика, являющегося федеральным органом исполнительной власти, и подлежал заключению путем конкурсной процедуры, что исключало возможность корректирования положений договора со стороны подрядчика, который, таким образом, является слабой стороной договора.

Таким образом, суд обязан оценивать соответствующие возражения подрядчика.

Так, с учетом того, что срок подготовительных работ по календарному плану (приложение № 2 к контракту) составлял 10 календарных дней, подрядчик просил письмом от 30.04.2013 ( в день заключения контракта) заказчика в кратчайшие сроки предоставить информацию, необходимую для выполнения работ (выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ними, копии правоустанавливающих документов на земельные участки). Получение данных документов подрядчиком (а равно как предоставление ему полномочий на получение таких документов и отражение таких расходов в смете) не предусмотрено техническим заданием. Вместе с тем согласно разделу второму Инструкции о порядке подготовки схемы расположения земельного участка на плате или кадастровой карте соответствующей территории (Приложение № 2 к постановлению Главы города Сочи от 27.05.2009 № 180, указанные документы являются обязательным приложением к заявлению о выдаче утвержденной схемы расположения земельного