Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2014 по делу n А32-33407/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В соответствии со ст. 755 ГК РФ  подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Таким образом, по смыслу указанных норм, подрядчик должен доказать, что недостатки работ произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Только при указанных обстоятельствах он может быть освобожден от последствий, предусмотренных законом при обнаружении недостатков работ.

       Суд апелляционной инстанции считает, что ответчиком не доказаны указанные обстоятельства.            

            В экспертном заключении № ЭБП-3-418/2014 от 30.05.2014г.  эксперты определили объем недостатков. Эксперты  указали, что срок службы дорожной одежды- это период времени, в пределах которого происходит снижение несущей способности дорожного конструкции до уровня, предельно допускаемого по условиям движения. Нормативный срок службы –эксплуатационный межремонтный период (от момента сдачи дороги в эксплуатацию до первого капитального ремонта). В зависимости от него подбираются строительные материалы, воспринимающие различные расчетные  нагрузки.

        Срок службы дорожного покрытия- это период времени, в пределах которого снижаются цепные качества покрытий (капитальные и облегченные  дорожные одежды) или увеличивается износ поверхности покрытий (переходные и низшие дорожные одежды) до величин, предельно допускаемых  по условиям движения.   

       Нормы межремонтных сроков службы дорожных покрытий  на дорогах с капитальными и облегченными дорожными одеждами принимают в зависимости от интенсивности движения транспортного потока в первый год после строительства или работ по устройству шероховатых поверхностей при ремонте дороги. 

      С учетом интенсивности движения (экспертом установлено 6 000 авт/сутки), эксперты указали, что исследуемый объект подлежит ремонту каждые 2 года и на момент осмотра должен был  подвергаться ремонту 2 раза. На основании изложенного эксперты указал об отсутствии вины подрядчика в выявленных недостатках.

      Между тем, вопрос определения вины не находится в компетенции эксперта, и определяется как правовой вопрос исключительно судом.

        Экспертное заключение не содержит выводов, почему интенсивность движения взята как свыше 6000 авт/сут., данная информация материалами дела не подтверждена, отсутствуют ссылки на проектную величину.

         При интенсивности движения от 200 до 6 000 нормы эксплуатации установлены 4-3 года.

        Суд также учитывает, что ответчиком взяты на себя гарантийные обязательства в течение 4 лет обеспечивать качество работ, что соответствует нормам ст. 755 ГК РФ.  Таким образом, в течение 4 лет работы должны соответствовать установленным требованиям, что означает обязанность подрядчика подобрать такие материалы и технологии, позволяющие выполнить работы с установленным качеством на весь период гарантии с учетом реальной интенсивности движения транспорта.   

           Кроме того, о недостатках истцом заявлено по истечению полутора лет после сдачи работ. Стороны указали, что работы сданы 23.12.2010г. (отзыв ответчик л.д. 79 т.1). Акты о недостатках и требования об устранении недостатков составлены заказчиком в мае и октябре 2012года, т.е. в  пределах даже установленного экспертом 2-х летнего срока эксплуатации.

          Таким образом, ответчик не доказал возникновение недостатков по причинам от него независящих. Иных причин выявленных недостатков, таких как неправильная эксплуатация и содержание, стихийные бедствия, экспертами не приведено.

         В соответствии со ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

        На основании изложенного, требования истца об обязании  устранения ответчиком  недостатков являются обоснованными.

          Суд апелляционной инстанции считает возможным обязать ответчика исправить недостатки по видам и объемам работ, определенным экспертами в Заключении № ЭБП-3-451/2014 от 29.09.2014г. (Приложение «Локальная смета»)  при ответе на третий вопрос как актуальные, определенные при проверке недостатков, о которых заявлено истцом, а именно   обязать ООО «Ромекс-Кубань» в рамках гарантийных обязательств по контрактам от 07.05.2010г. № 5/10/РД, от 09.07.2010 № 2/10/КРД устранить следующие  недостатки производства работ при строительстве, реконструкции, ремонте и содержании автодорог и искусственных сооружений на участке автодороги М27(А147) Джубга-Сочи:

- устранить ямочность  на проезжей части км 59+700 (2м2) км 60+200 (2м2),          км 60+800 (3м2), км 61+400 (2м2), км 61+500 (3м2) км 61+600 (3м2), км 62+000 (2м2), км 60 +900 (2м2), км 60+200 (2м2), км 63+100 (2м2) км 63+400 (2м2),           км 62+500 (14м2), км 67+400 (10м2), км 73+100 (60м2), км 74+500(3м2), км 75+220 (300м2), ямочность на проезжей части слева км 76+130 (8м2), км 76+480 (2м2),     км 77+050 (20м2), км 77 +600 (2м2);

- устранить разрушение верхнего слоя покрытия км 57+000 (300м2), км 59+750 (60м2), км 63+600-км 63+700 (400м2), км 64+400 (80м2), км 66+50 (40м2),              км 70+100- км70+200 (200м2), км 72+450-км63+550 (150м2), км 60+000 (40м2),     км 61+300 (30м2);

-устранить разрушение покрытия на съездах слева 61+900 (40м2), км 62+100 (30м2);

-устранить разрушение кромки проезжей части км 64+900 (4м2), км66+600 (4м2), км 68+400 (6м2);

-устранить просадку на обочине км 73+210 (10м2), км73+250 (30м2), км 73+475 (12 м2), км 74+010 (20м2), км75+810 (6м2), км75+880 (40м2), просадка на остановочной площадке км76+000 (20м2), просадка на проезжей части км 76+130 (20м2);

-устранить вышелушивание верхнего слоя покрытия км. 76+940 (100м2), км 74+940 (40 м2), км 75+450 (40м2), км 76+120 (15м2), км 76+170 (100м2).

       При этом, в соответствии с Перечнем автомобильных дорог общего пользования федерального значения наименование дороги М27 производится как А147, допустимо применение двух наименований.   

       При этом, суд считает необходимым предоставить ответчику 20 дней для выполнения работ с учетом их незначительности (по расчетам экспертов) с учетом согласования необходимой рабочей документации.

        В отношении требования о взыскании неустойки, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении требований в полном размере 1 590 313 руб. 45 коп., указав на ее соразмерность и обоснованность требований истца.

         Пунктами 8.10. указанных выше контрактов сторонами было предусмотрено, что ответчик обязуется обеспечить  своевременное устранение  недостатков и дефектов, выявленных  при  приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта в соответствии с  пунктом 10.2. контракта исправлять дефекты, допущенные при выполнении работ за свой счет в согласованные с Заказчиком сроки.

           В пунктам 11.4.  контрактов  стороны  предусмотрели, что  за нарушение  установленных заказчиком сроков для устранения   подрядчиком  дефектов, выявленных на объекте ремонта в период гарантийного срока, подрядчик уплачивает заказчику 0,1 % от контрактной цены за каждые 30 дней просрочки исполнения обязательства.      

           В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

         Между тем, суд не учел следующее.

Спорные контракты были заключены по результатам размещения заказа в форме открытого аукциона в электронной форме в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции исходит из следующей правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15.07.2014 N 5467/14:

"В силу статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (действовавшего в период спорных правоотношений; далее - Закон о размещении заказов), он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13.

Кроме того, статьей 19 Закона о размещении заказов была предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частноправовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

При названных обстоятельствах выводы судов о правомерности включения в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, отклонивших в связи с этим ссылку общества на злоупотребление управлением правом (статья 10 Кодекса), являются ошибочными.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении