Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2014 по делу n А32-33407/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-33407/2012

12 декабря 2014 года                                                                         15АП-15803/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря  2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Барановой Ю.И.

судей Ереминой О.А., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Айдинян Т.Г.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань" на решение Арбитражного суда Краснодарского края 

от 26.07.2013 по делу № А32-33407/2012 по иску Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" к ответчику - Обществу с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань" о взыскании неустойки, обязании исправить недостатки принятое в составе судьи Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" (ФКУ Упрдор "Кубань") обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением о взыскании с ответчика - ООО "Ромекс-Кубань"           1 590 313, 45 рублей договорной неустойки за некачественно выполненные работы по государственным контрактам № 5/10/РД от 07.05.2010 года и № 2/10/КРД от 09.07.2010 года, а также обязании ответчика в течение 10-ти дней с момента вступления в законную силу решения суда в рамках гарантийных обязательств устранить нарушения производства работ при строительстве, реконструкции, ремонте и содержании автодорог и искусственных сооружений согласно указанным выше государственным контрактам, а именно:

- устранить дефекты покрытия на участке автомобильной дороги М-27 "Джубга-Сочи" до границы с республикой Грузия (на Тбилисси, Баку) км 57 + 000 - км 73 + 000, а именно: разрушение верхнего слоя покрытия (ямочность) км 59 + 750 (60 м 2), 60 + 000 (40 м 2), км 60 + 200 (2 м 2), км 61 + 550 (3 м 2), км 63 + 400 (2 м 2), км 64 + 300 (80м2), км 66 + 150 (40 м 2), км 67 + 400 (10 км 2) км 70 + 100 - км 70 + 200 (200 м 2), км 71 + 900-71 + 350 (180м2);

- устранить дефекты покрытия на участке автомобильной дороги М-27 Джубга-Сочи до границы с республикой Грузия (на Тбилисси, Баку) км 73 + 000 - км 82+720 (1 пусковой комплекс км 73+000 - км 78+000), а именно: просадка на укрепленной обочине: 73+210 (10 м 2), 73+250 (30 м 2), 73+475 (12 м 2), 74+010 (20 м 2), 75 +81- (6 м 2), 75+880 (40 м 2), 76+000 (20 м 2) 76+130 (8 м 2), вышелушивание верхнего слоя покрытия и ямочность: 74+250 (200 м 2), 74+940 (40 м 2), 75+200 (300 м 2), 75+450 (40 м 2), 76+120 (15м2), 76+480 (2 м 2) 76+940 (100 м 2), 77 +050 (20 м 2), 77+600 (10 м 2).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.07.2013 принят отказ истца от ходатайства об уточнении исковых требований. В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении дополнительной строительно-технической экспертизы отказано. С ООО "Ромекс-Кубань" в пользу Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" взыскано 1 590 313, 45 рублей неустойки по государственным контрактам от 07.05.2010 № 5/10/РД, от 09.07.2010 №2/10/КРД, а также 28 903, 13 рублей государственной пошлины. ООО "Ромекс-Кубань" обязано в течение десяти дней с момента вступления решения суда в законную силу, в рамках гарантийных обязательств, устранить нарушения производства работ при строительстве, реконструкции, ремонте и содержании автодорог и искусственных сооружений, а именно: устранить дефекты покрытия на участке автомобильной дороги М-27 "Джубга-Сочи" до границы с республикой Грузия (на Тбилисси, Баку) км 57 + 000 - км 73 + 000, а именно: разрушение верхнего слоя покрытия (ямочность) км 59 + 750 (60 м 2), 60 + 000 (40 м 2), км 60 + 200 (2 м 2), км 61 + 550 (3 м 2), км 63 + 400 (2 м 2), км 64 + 300 (80м2), км 66 + 150 (40 м 2), км 67 + 400 (10 км 2) км 70 + 100 - км 70 + 200 (200 м 2), км 71 + 900-71 + 350 (180м2); устранить дефекты покрытия на участке автомобильной дороги М-27 Джубга-Сочи до границы с республикой Грузия (на Тбилисси, Баку) км 73 + 000 - км 82+720 (1 пусковой комплекс км 73+000 - км 78+000), а именно: просадка на укрепленной обочине: 73+210 (10 м 2), 73+250 (30 м 2), 73+475 (12 м 2), 74+010 (20 м 2), 75 +81- (6 м 2), 75+880 (40 м 2), 76+000 (20 м 2) 76+130 (8 м 2), вышелушивание верхнего слоя покрытия и ямочность: 74+250 (200 м 2), 74+940 (40 м 2), 75+200 (300 м 2), 75+450 (40 м 2), 76+120 (15м2), 76+480 (2 м 2) 76+940 (100 м 2), 77 +050 (20 м 2), 77+600 (10 м 2).

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что вынесенное судом первой инстанции определение о назначении экспертизы не соответствует выбранной сторонами и судом в судебном заседании экспертной организации (ООО «Южно-региональный центр оценки и экспертизы») и эксперту (Дегтярева Ольга Георгиевна), суд поручил АНО «Бюро независимой экспертизы «Плеяды» Лукьянову Евгения Юрьевичу. Ходатайство ответчика о проведении дополнительной экспертизы судом отклонено необоснованно. В выводах эксперта имеются противоречия, заключение недостаточно ясно, не дано конкретных ответов на вопросы.

Определением суда от 29.10.2013 удовлетворено ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы, назначена судебная строительно-техническая экспертиза по делу № А32-33407/2012, производство которой поручено Экспертному бюро «Параллель» (350000 г. Краснодар, ул. Рашпилевская, 323), экспертам Лысой Ирине Михайловне, Збитневу Александру Викторовичу.

Определением суда от 16.04.2014 удовлетворено ходатайство Экспертного бюро «Параллель» о продлении срока проведения судебной экспертизы и замене эксперта Лысой И.М. на эксперта Вронского А.В. по делу № А32-33407/2012, в связи с увольнением из экспертного бюро эксперта Лысой И.М., нахождением эксперта Збитнева А.В. в трудовом отпуске, произведена замена эксперта Лысой И.М. на эксперта Вронского А.В. для проведения судебной экспертизы по делу №А32-33407/2012.

В суд апелляционной инстанции поступило заключение экспертов.                   

Определением от 29.09.2014 суд обязал Экспертное бюро «Параллель» (350000 г. Краснодар, ул. Рашпилевская, 323), экспертов Вронского А.В., Збитнева А.В., выполнить ответ на третий вопрос: Определить виды и объемы работ по устранению недостатков, допущенных по вине подрядчика ООО «Ромекс-Кубань»

В суд апелляционной инстанции поступило заключение экспертов № ЭБП-3-451/2014 от 29.09.2014г.

Определением от 02.12.2014 произведена замена судьи Чотчаева Б.Т. в составе суда по делу  № А32-33407/2012 на судью Ванина В.В. в связи с нахождением в отпуске.

В судебное заседание истец  явку представителя не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие лица, участвующего в деле, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

       Суд установил, что произошло изменение наименования истца  Федеральное казенное учреждение «Управление Федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства» на Федеральное казенное учреждение «Управление Федеральных автомобильных дорог «Каспий» Федерального дорожного агентства», что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц без изменения организационно-правовой формы. В связи с изложенным, наименование истца подлежит уточнению.

Ответчик поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

            Как следует из материалов дела, 7 мая 2010 года между Федеральным  государственным  учреждением «Управление федеральных автомобильных  дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства»  (далее ФГУ Упрдор «Кубань»)  и ответчиком    был заключен государственный контракт  на выполнение  работ по ремонту федеральных  автомобильных дорог  и сооружений на них № 5/10/РД  (далее контракт № 5/1-/РД).

            Согласно пункту 1.1.    контракта № 5/10/РД  ответчик   как генеральный подрядчик  принял на себя обязательства выполнить для ФГУ Упрдор «Кубань»  как заказчика  работы  по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего  пользования  федерального значения: Автомобильная дорога М -27 Джубга-Сочи до границы с Республикой Грузия (на Тбилисси, Баку) км 57+000-73+000 (далее Объект) в соответствии с проектом, утвержденным  распоряжением  заказчика № 394 от 30.12.2009. Заказчик  обязался   принять выполненные ответчиком работы и оплатить их в соответствии с  условиями указанного контракта.

       Стоимость  указанного   контракта согласно его пункту 3.1. составила  161 501 934 рублей, в  том числе НДС.

          В пункте 5.2.   контракта  № 5/10/РД    ФГУ Упрдор «Кубань» и ответчик согласовали сроки выполнения работ: начало выполнения работ с момента подписания   контракта № 5/1-/РД, то есть с  7 мая 2010 года, окончание  работ – 15 ноября 2010 года.

           9 июля 2010 года между     ФГУ Упрдор «Кубань»    и ответчиком     был заключен второй государственный контракт на выполнение работ по капитальному ремонту  федеральных автомобильных дорог и сооружений на них № 2/10/КРД (далее контракт № 2/10/КРД).

         В пункте 1.1. контракта ответчик как  генеральный  подрядчик обязался выполнить для ФГУ Упрдор «Кубань» как заказчика  работы по капитальному ремонту  действующей сети автомобильных дорог общего пользования  федерального значения: Автомобильная дорога  М-27 «Джубга-Сочи» до границы  с Республикой Грузия (на Тбилисси, Баку) км 73+000 = км 82+700, 1-ый пусковой комплекс (км 73+000 – км 78+000) в соответствии с проектом, утвержденным распоряжением Федерального  дорожного агентства № 342-р от 07.05.2010 года, а ФГУ Упрдор «Кубань» обязался принять выполненные ответчиком работы и  оплатить их в соответствии с условиями указанного контракта.

          В пункте 3.1. контракта № 2/10/КРД ФГУ Упрдор «Кубань» и ответчик согласовали стоимость выполнения работ по контракту в сумме  194 538 390 рублей, в том числе НДС.

         Сроки выполнения работ по контракту были согласованы в пункте 5.1 контракта. Начало выполнения работ было предусмотрено с  момента  заключения контракта, то есть с 9 июля 2010 года, окончание  выполнения работ  - до 30 ноября 2010 года.

       Фактически  работы в рамках указанных контрактов выполнены ответчиком в полном объеме и приняты истцом.

          В 2011 года в связи с изменением  типа федерального государственного учреждения на казенное ФГУ Упрдор «Кубань» было переименовано на Федеральное казенное  учреждение «Управление федеральных автомобильных  дорог по Краснодарскому краю Федерального  дорожного агентства» (далее истец).

         В  разделе 10 указанных выше контрактов   № 5/10/РД и 2/10/КРД  «Гарантии качества по сданным  работам»  стороны определили, что гарантийный срок  устранения  подрядчиком   дефектов, возникших в   течение гарантийных сроков, на автомобильной  дороге и искусственном сооружении и входящих в него инженерных сооружений, оборудования и материалов    составляет по  земляному полотну – 8 лет,  по основанию дорожной одежды -  8 лет, по  нижнему слою покрытия – 5 лет по верхнему слою покрытия – 4 года,  по искусственным сооружениям – 8 лет с момент подписания акта приемки объекта в эксплуатацию.

         Также в пунктах 10.3. указанных выше договоров учтено, что если  в период  гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, то подрядчик обязан их устранить за свой счет  и в согласованные в установленном порядке сроки.

          В мае  2012 года  истцом осматривались  указанные выше объекты – участки автомобильной дороги на предмет наличия дефектов проезжей части, влияющих на безопасность  дорожного движения.

        В ходе  осмотра  указанных выше участков дорог было  выявлены следующие дефекты.

         По контракту №  5/10/РД на  автомобильной дороге М-27 Джубга-Сочи до границы с республикой Грузия (на Тбилиси, Баку)  обнаружены  разрушения верхнего слоя покрытия (ямочность) на проезжей части, наличие участков вышелушивания верхнего слоя покрытия, частичное  разрушение  покрытия съезда, разрушение кромки проезжей части.

        По результатам обследования участков дороги, отремонтированной в рамках контракта № 5/10/РД, истцом  совместно с представителями ОАО «КДБ»  был составлен акт  осмотра участка №1 от 25 мая 2012 года.

        30 мая 2012 года был составлен   акт № 3  осмотра объекта, который  подтверждал наличие указанных выше разрушений дорожного полотна. Акт № 3 подписан представителем  ответчика  - начальником участка Панасенко О. М., чем  ответчиком подтверждено  наличие неисправностей дорожного полотна.

        30 мая 2012 года истцом    вынесено предписание № 15/2861 от 30.05.2012 с требованиями  выполнить ремонтные работы дорожного полотна в рамках гарантийных обязательств по контракту № 5/10/РД,  о результатах выполненных работ предписано сообщить истцу в срок до 10.06.2012 года.

        Предписание вручено начальнику участка Панасенко О. М., что подтверждено его подписью.

        8  октября 2012 года истец повторно  осматривал спорный участок дороги на  предмет  устранения ответчиком неисправностей дороги, указанных в предписании № 15/2861 от 30 мая 2012 года.

         В связи с невыполнением