Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2014 по делу n А32-1779/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

находились в подчинении руководителя ООО «Санаторий «Янтарь» Энгл Н.П., являясь его работниками. Руководитель ООО «Санаторий «Янтарь» Энгл Н.П. также является руководителем и учредителем ООО «Санаторий «Магнолия».

С учетом изложенных обстоятельств налоговый орган на основании ч. 1 ст. 20 НК РФ признал ООО «Санаторий «Магнолия» и ООО АК «Симплекс» взаимосвязанными лицами, что позволило сделать вывод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в результате осуществления хозяйственной деятельности через взаимозависимое лицо, применявшее упрощенную систему налогообложения.

В соответствии со ст. 18 ГК РФ граждане могут заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами; совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах.

Таким образом, не противоречит Закону решение гр. Пудановой З.А. о создании ООО АК «Симплекс» при одновременном совершении трудовой  деятельность в ООО «Санаторий «Магнолия».

Суд апелляционной инстанции  исходит из того, что налоговая инспекция не представила суду доказательства влияния директора общества - Энгл Н.П. на деятельность ООО АК «Симплекс».

Юридический адрес предприятия не совпадает с юридическим адресом ООО «Санаторий «Магнолия», фактически ООО АК «Симплекс» находилось по адресу, где арендовало офис для осуществления своей деятельности.

Довод инспекции об отсутствия собственной материально-технической базы у ООО АК «Симплекс», не принимается во внимание, поскольку при заключении договоров аутсортинга предусматривается, что получатель персонала за свой счет будет обеспечивать работников всеми необходимыми материалами, связанными с осуществлением его производственной деятельности, что не противоречит действующему законодательству и является сложившимся обычаем делового оборота, повсеместно применяется при аналогичных взаимоотношениях для схожих видов деятельности.

Заключенный между ООО АК «Симплекс» и ООО «Санаторий «Магнолия» договор аутсторсинга от 01.06.2009 г. № 2 направлен исключительно на сокращение затрат ООО «Санаторий «Магнолия» связанных с подбором коллектива, кадрового учета и делопроизводства, наймом сезонных работников с последующим их увольнением.

Судом апелляционной инстанции  исследовались мотивы, по которым общество воспользовалось услугами аутсорсинговой компании и установлено, что деловая цель заключения договора об аренде персонала обусловлена сезонным характером функционирования санатория, необходимостью эффективно и быстро набирать и увольнять работников в зависимости от количества реализуемых путевок, освобождения от рисков возможных трудовых конфликтов.

Учредитель общества - Н.П.Энгл зарегистрировала несколько предприятий, осуществляющих санаторно-курортную деятельность, носящую сезонный характер (также ООО Санаторий «Глобус»). Вследствие сезонности деятельности заполняемость санаториев в течение других периодов календарного года незначительна, тогда как сохранение трудового коллектива в течение года экономически затратно и необоснованно (выплата 2/3 частей от среднего заработка при простое - ст. 157 ТК РФ, выплата пособия в течение 3-х месяцев при сокращении штата - ст. 178 ТК РФ и т.д.). Кроме того, в силу действующего законодательства, при сокращении штатной единицы, организовать ее вновь в штате можно только через год после сокращения.

Санаторно-курортные услуги оказываются созданными учредителем общества предприятиями в соответствии с государственными и муниципальными контрактами, заключенными на торгах (конкурсах, аукционах), результаты которых заранее неизвестны зависят от него.

В подтверждение сезонности функционирования санатория обществом суду представлен график наполняемости ООО «Санаторий «Магнолия» за 2009 г. из которого следует, что загрузка санатория начинается с июня по сентябрь месяц 2009 г., где количество детей находящихся на лечение и оздоровление достигает 99 человека в день. Аналогичный график загрузки санатория представлен заявителем и за 2008 г. из представленного графика за 2009 г. видно, что июнь, июль, август месяц санаторий заполняется в среднем на 99 человек, после чего на сентябрь, октябрь, ноябрь месяц приходится резкий спад наполняемости санатория в среднем до 60 человек.

В период с января по май 2009 г. наполняемость санатория составила в среднем до 39 человек.

Таким образом, арендуя персонал, общество оптимизировало деятельности санатория, а наличие между обществом и ООО АК «Симплекс» реальных, взаимоотношений по оказанию услуг в рамках договора аутсорсинга, при отсутствии со стороны налогового органа доказательств об учете налогоплательщиком хозяйственных операций вне связи с их действительным экономическим смыслом, не может свидетельствовать о создании предприятием схемы ухода от налогообложения.

Согласно штатному расписанию общества от 01.06.2009, весь постоянный персонал санатория состоит из руководства, материально-ответственных лиц, медицинской части. В штатном расписании отсутствуют должности бухгалтера, специалиста по кадрам, повара, кухонного рабочего, мойщика посуды, официанта, уборщика помещений, дворника и др.

Сотрудничество с ООО АК «Симплекс» по предоставлению услуг указанных работников осуществлялось только по необходимости (при полной наполняемости санатория при заезде детей).

Санаторию аутсорсинговой компанией  предоставлялся   опытный,   обученный   персонал,   обладающий необходимыми навыками для работы в детском санатории, отличающейся  спецификой.

_ Наличие предприятия, оказывающего аутсорсинговые услуги, позволило обществу как своевременно и результативно разрешать вопросы по предоставлению необходимого персонала, наиболее занятому в конкретный период в области оказания санаторно-курортных услуг, так и сохранять заинтересованность персонала, заработная  плата которого в аутсорсинговой фирме превышала установленную у налогоплательщика, в эффективном выполнении трудовых обязанностей.

Судом установлено, что сотрудники санатория в межсезонный период (с января по май) в силу своих прямых должностных обязанностей осуществляли (замещали) должностные обязанности иных работников, которые отсутствовали в штате санатория.

Довод налогового органа о том, что перевод сотрудников из ООО «Санаторий «Магнолия» в ООО АК «Симплекс» носил формальный характер, так как объем и функциональные обязанности у работников остались прежними, судом не принимается, поскольку трудовые функции у работников, выполняющих работу по определенной профессии и имеющих определенную специальность не должны обязательно меняться в связи со сменой работодателя.

При исследовании мотивов перехода работников из одного общества в другое судом апелляционной инстанции установлено, что решающую роль в принятии работниками добровольного решения о переходе в ООО АК «Симплекс» оказала оферта ООО АК «Симплекс» кандидатам на вакантные должности о размере заработной платы, превышающей уровень оплаты труда данных работников в ООО «Санаторий «Магнолия», что объективно обусловлено не сезонной, как в ООО «Санаторий «Магнолия», а полной занятостью работников.

Инспекция, принимая оспариваемое решение, не учла что при переходе сотрудников из ООО «Санаторий «Магнолия» в ООО АК «Симплекс» изменены существенные условия труда - увеличение заработной платы. В период работы в ООО АК «Симплекс» работникам выплачивалась премия, а ООО «Санаторий «Магнолия» премий не начислял.

Так согласно сравнительной таблице заработной платы  повару выплачивалась заработная плата в ООО «Санаторий «Магнолия» в размере 6000 руб., в ООО АК «Симплекс» - 9744 руб., кухонному рабочему выплачивалась заработная плата в ООО «Санаторий «Магнолия» в размере 5328 руб., в ООО АК «Симплекс» - 8128 руб. и т.д., что в свою очередь означает увеличение размера страховых взносов на обязательное пенсионное и медицинское страхование подлежащих уплате.

Средняя заработная плата за отработанное время по одним и тем же работникам в ООО АК «Симплекс» значительно выше, чем начисленная в ООО «Санаторий «Магнолия»  за 2009 г. что подтверждает доводы заявителя о том, что основным мотивом перехода работников было существенном увеличение размера оплаты труда.

Несостоятелен вывод инспекции о том, что сокращение штата позволило обществу применять упрощенную систему налогообложения. Так, в первой половине 2009 г., (т.е. до заключения договора аутсорсинга), численность сотрудников ООО «Санаторий «Магнолия» была значительна ниже 100 человек. Общество потеряло возможность применения упрощенной системы налогообложения в 4-м квартале 2010 г. (аутсорсинговая услуга не предоставлялась) в связи с увеличением предельной выручки. Численность сотрудников санатория не превышало и не превышает более 100 человек.

В силу действующего законодательства наличие взаимозависимости само по себе не является обстоятельством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

С учетом установленных обстоятельств, судом апелляционной инстанции  не принимаются доводы инспекции о взаимозависимости участников договора, и, как следствие, о необоснованном завышении расходов ООО «Санаторий «Магнолия» вследствие применения аутсорсинга.

В соответствии с подпунктом 1 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В рассматриваемом случае, установив факт взаимозависимости лиц, налоговый орган не проверил правильность применения цен по договору аутсорсинга от 01.06.2009 г. № 2, в порядке предусмотренной ст. 40 НК РФ, в связи, с чем выводы налогового органа о необоснованном завышение расходов ООО «Санаторий «Магнолия» в результате применения аутсорсинга являются несостоятельными.

Пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгода» разъяснено, что судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, одним из таких обстоятельств является взаимозависимость участников сделок.

Вывод налогового органа о необоснованном завышении расходов ООО «Санаторий «Магнолия» основан лишь на установление факта взаимозависимости ООО АК «Симплекс» и ООО «Санаторий «Магнолия», без проведения проверки правильности применения цен по договору аутсорсинга от 01.06.2009 г. № 2, что не соответствует положениям НК РФ и разъяснениям, данным в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53.

Выводы инспекции о том, что в актах о выполненных услугах не указана численность персонала и детализация проделанной работы, ошибочны, поскольку такие сведения предусмотрены заключенным договором № 2 от 01.06.2009 г., согласно которого рабочий персонал предоставлялся ежемесячно, без изменений должностей и размера оплаты.

Реальность исполнения договора о предоставлении персонала подтверждена предоставленными в ходе проверки: договором, актами оказания услуг, приказами, а также актом сверки расчетов, платежным поручением  № 406 от 11.09.2014.

Судом апелляционной инстанции  отклоняется довод налогового органа об отсутствии экономической целесообразности и деловой цели заключения ООО «Санаторий «Магнолия» договора предоставления персонала с ООО АК «Симплекс», а также о направленности такого договора исключительно на снижение налогооблагаемой нагрузки на ЕСН как необоснованный.

Конституционный суд РФ, в определении от 04.06.2007 г. № 320-О-П разъяснил, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8 ч. 1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу позиции Конституционного суда РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 г. № 3-П, судебный и налоговый контроль не призваны проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возмож-ностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Аналогичные выводы сделаны Президиумом Высшего Арбитражного суда РФ в Постановлении от 18.03.2008 г. № 14616/07.

Инспекцией в нарушении положений п. 8 ст. 101 НК РФ в решении не отражено в чем именно заключалась необоснованная налоговая выгода общества, с указанием соответствующих расчетов подтверждающих необоснованность налоговой выгоды.

Все выводы инспекции строятся только на взаимозависимости лиц без раскрытия сути схемы по минимизации налогообложения.

Наличие взаимозависимости может послужить основанием для проверки применения цен между участниками сделки в порядке ст. 40 НК РФ. Налоговая инспекция данным правом в отношении заявителя и ООО АК «Симплекс» не воспользовалась, тем самым, подтверждая, что ею не оспаривается правильность применения цен по договору аутсорсинга № 2 от 01.06.2009 г.

Произведенные ООО «Санаторий «Магнолия» в 2009 году расходы в сумме 428 564 руб. по договору предоставления услуг персонала соответствуют правовым нормам, оснований для непринятия данных расходов при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль у инспекции не имеется.

В отношении доначисления ЕСН на сумму 102 588 руб. суд исходит из того, что согласно п. 1 ч. первой ст. 235 НК РФ (в редакции, действовавшей на момент существования рассматриваемых правоотношений между заявителем и ООО «АК Симплекс») налогоплательщиками ЕСН признаются лица, производящие выплаты физическим лицам.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей на момент возникновения спорных правоотношений) налогоплательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам: организации; индивидуальные предприниматели; физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями; индивидуальные предприниматели, адвокаты, нотариусы, занимающиеся частной практикой.

Согласно пункту 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является