Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2014 по делу n А53-26867/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в полном соответствии с проектной документацией и условиями контракта. Претензий относительно объемов, сроков и качества выполненных работ от ответчика не поступало. Учитывая, что в сметной документации отсутствует стоимость трубы диаметром 630 мм ПЭ100 SDR17 с толщиной стенки 37,4 м, суд принял во внимание фактические расходы истца на приобретение   указанного   материала   в   размере   15576,00   руб./пог.м., поскольку цена приобретения (15576,00 руб./пог.м) не превышает расценки (16559,28 руб./пог.м), из которой складывается твердая цена контракта. Государственный контракт № 12/12-ГК от 24.12.2012 заключен сторонами по результатам открытого аукциона,  по  условиям  указанного  контракта цена подлежащих выполнению работ является твердой.       Доказательства того, что между сторонами заключалось соглашение об изменении цены контракта, ответчиком не представлены. Заказчик   фактически   принял   результат   выполненных   работ   по   контракту, что свидетельствует об отсутствии претензий по качеству, срокам, объему работ, а также о наличии потребительской ценности работ для заказчика.

После отложения рассмотрения апелляционной жалобы в составе суда произведена замена судьи Барановой Ю.И. на судью Еремину О.А., судьи Пономаревой И.В. на судью Чотчаева Б.Т. в связи с нахождением судей Барановой Ю.И. и Пономаревой И.В. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца возражала против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Представитель третьего лица пояснил занимаемую правовую позицию по спору.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

 Как следует из материалов дела и установлено судом, 24.12.2012 между Министерством жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области и закрытым акционерным обществом "ЭлектролайнПРО" заключен государственный контракт N 12/12-ГК на выполнение работ по реконструкции объектов водоснабжения ГУ РО "УЭГВ", согласно утвержденной проектно-сметной документации на условиях настоящего контракта.

Согласно п. 2.1 контракта содержание и сроки выполнения работ определяются графиком производства работ, составляющего неотъемлемую часть данного контракта.

В соответствии с п. 2.1 стоимость работ по государственному контракту составила 375 665 230 руб.

В силу п. 3.2 спорного контракта оплата за выполненные работы осуществляется ежемесячно на основании справки о стоимости работ и акта приемки выполненных работ в течение 40 дней с момента подписания акта.

С целью исполнения данного контракта заказчиком была разработана и утверждена проектно-сметная документация.

Как указано истцом, при выполнении работ по контракту в соответствии с проектом им была произведена укладка трубы полиэтиленовой ПЭ100 SDR17 диаметром 630 мм с толщиной стенки 37,4 мм в количестве 1 746 погонных метров.

В соответствии с разделом 3 спорного государственного контракта по завершению указанных работ 12.11.2013 истец направил в адрес ответчика и третьего лица, являющегося организацией, осуществляющей функции строительного надзора, уведомление о готовности указанных работ к приемке.

Данное уведомление было оставлено без удовлетворения. В связи с этим 25.11.2013 истец направил в адрес ответчика и третьего лица акты приемки выполненных работ по форме КС-2 от 25.11.2013 N 13 и справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 25.11.2013 N 10 с приложением исполнительной документации.

Данные акт КС-2 и справка КС-3 ни ответчиком, ни третьим лицом подписаны не были.

03.12.2013 истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием об оплате выполненных работ.

После принятия настоящего иска к производству ответчиком и третьим лицом путем предоставления отзывов были заявлены возражения по подписанию указанной исполнительной документации ввиду отсутствия в смете по контракту указанного материала, а именно трубы полиэтиленовой ПЭ100 SDR17 диаметром 630 мм с толщиной стенки 37,4 мм. В сметной документации имеется стоимость такой же трубы с толщиной стенки 51 мм. При этом факт необходимости укладки на спорном участке работ именно трубы с толщиной стенки 37,4 мм ответчиком и третьим лицом не оспаривается и подтверждается данными проекта. Ввиду неопределенности сметной стоимости фактически уложенной истцом трубы ответчиком и третьим лицом по делу заявлен отказ от подписания акта приемки выполненных работ. Ответчиком и третьим лицом по делу не оспаривается стоимость работ по укладке спорной трубы ввиду ее указания в смете.

С целью проверки сметной стоимости спорной трубы в рамках рассмотрения настоящего спора по ходатайству истца судом была назначена экспертиза.

В соответствии с выводами эксперта Зубко Л.Ю., изложенными в заключении N 0251/Э от 21.04.2014, стоимость спорной трубы в базисных ценах составляет 7 229 руб., а в текущих - 25 246 руб. Кроме того, экспертом указано, что стоимость доставки погонного метра трубы за 1 км составляет 7 руб.

С учетом выводов эксперта, исчислив среднее арифметическое между указанными ценами на спорный материал, истцом произведено уточнение стоимости спорных выполненных работ и подготовлены уточненные акт КС-2 и справка КС-3 на сумму 29 195 136 руб., где 28 092 727 руб. стоимость материала, 964 038 руб. стоимость работ по ее укладке, 138 371 руб. стоимость доставки трубы до места выполнения работ.

Как было указано, стоимость трубы исчислена истцом на основании средней арифметической величины между стоимостью спорного материала, указанной экспертом, на основании двух методов, что составляет 16 237,5 руб. К указанной средней цене за погонный метр истцом применены следующие коэффициенты. Так, истцом произведено исчисление необходимого количества материала для укладки 1 746 метров. Далее цена одного погонного метра без НДС переведена в цены 2001 года, что предусмотрено п. 33.1 спорного контракта. Кроме того, истцом применены индекс зимнего удорожания, коэффициент перерасчета в цены 2012 года, то есть на момент составления проектно-сметной документации к спорного контракту, понижающий коэффициент к цене контракта с учетом конкурса, а затем прибавлено 18% НДС.

Уточненная стоимость работ и материалов отражена ответчиком в акте КС-2 и справке КС-3 от 10.06.2014. Путем предоставления соответствующих отзывов ответчиком и третьим лицом был заявлен отказ от их подписания, что нашло отражения в представленных материалы дела отзывах. При этом ответчик и третье лицо указывают, что сметная стоимость спорный трубы составляет 8 949,45 руб. за погонный метр, что следует из ответа от 07.02.2014 проектной организации ООО "Донпроект", подготовившего проектно-сметную документацию по объекту, исчисленная на основании прайс-листов сторонних организации по состоянию на 2012 год.

До настоящего времени стоимость выполненных истцом спорных работ и материалов для их выполнения истцу не оплачены, что послужило основанием для  обращения истца с иском в суд.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно частям 1 - 3 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Как указано в ч. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В соответствии с частями 1 - 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно частям 1, 2 ст. 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Как следует из материалов настоящего дела и не оспаривается сторонами, истцом в соответствии с проектом были выполнены работы по укладке водопроводной полиэтиленовой трубы ПЭ100 SDR17 диаметром 630 мм с толщиной стенки 37,4 мм протяженностью 1746 метров. Фактическое выполнение работ, их объем и качество ответчиком и третьим лицом не оспариваются и подтверждаются представленными в материалы дела актами освидетельствования скрытых работ, а также актом обмера от 21.01.2014.

В качестве возражений против подписания актов приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ, а также возражений по иску ответчиком и третьим лицом указано, что ввиду отсутствия в смете к спорному договору сметной стоимости именно трубы с толщиной стенки 37,4 мм у них отсутствует возможность ее самостоятельного определения и, соответственно, оплаты.

Из существа спора усматривается, что укладка спорной трубы не является по своей сути ни дополнительными работами, ни заменой материалов, так как данные работы с использованием именно трубы с толщиной стенки 37,4 мм на спорном участке трубопровода предусмотрена проектной документацией. При этом в смете указана более дорогостоящая труба с толщиной стенки 51 мм, что свидетельствует об отсутствии оснований, предусмотренных статьями 716, 743 ГК РФ, для извещения заказчика и приостановления работ. На основании изложенного также не может быть применен и п. 5.1.4 спорного контракта, предусматривающий обязанность подрядчика информировать заказчика о выбранных им строительных материалах в случаях использования материалов, не оговоренных в контракте. Так, укладка спорной трубы была предусмотрена проектной документацией к спорному контракту, а обязанность по согласованию именно цены закупки строительных материалов в спорном государственном контракте не предусмотрена.

Также судом учтено отсутствие каких-либо указаний заказчика либо организации строительного контроля в адрес подрядчика о приостановлении работ, о необходимости уточнения проектно-сметной документации и замены материала с учетом фактической их осведомленности ввиду освидетельствования спорных скрытых работ и составления актов обмера.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу об уклонении ответчика и третьего лица от подписания актов приемки спорных работ и, как следствие, от их оплаты на условиях спорного государственного контракта, что является недопустимым в силу ст. 307 - 310 ГК РФ.

Однако приведенный истцом расчет стоимости спорной трубы судом оценен критически ввиду следующего.

Так, за основу исчислений истцом взята средняя арифметическая стоимость спорной трубы по результатам экспертного заключения. При этом в экспертном заключении указано, что стоимость спорной трубы в базисных