Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2014 по делу n А53-26867/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-26867/2013

19 ноября 2014 года                                                                          15АП-14424/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2014 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Клята Е.В.

при участии:

от истца: представитель Душина И.В., паспорт, доверенность от 15.11.2013

от ответчика: представитель Демченко Л.Ю., паспорт, доверенность от 10.10.2014 № 16-01/1929

от третьего лица: представитель Крупенкин С.И., паспорт, доверенность от 13.01.2014 № 30

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 03.07.2014 по делу № А53-26867/2013 (судья Меленчук И.С.)

по иску закрытого акционерного общества "ЭлектролайнПро" (ИНН 7734630312, ОГРН 1107746096314)

к ответчику Министерству жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области  (ИНН 6163053257, ОГРН 1026103170433)

при участии третьего лица Государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Ростовоблстройзаказчик"

о взыскании 29195136 руб.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "ЭлектролайнПРО" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Министерству жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области (далее - ответчик) о взыскании 29 195 136 руб. задолженности (уточненные требования в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное бюджетное учреждение Ростовской области "Ростовоблстройзаказчик".

Решением от 03.07.2014 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 27 912 379 руб. задолженности, в остальной части иска отказано. Распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 03.07.2014 отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что, осуществляя монтаж труб по второму участку водовода, истцом в декабре 2013 года в адрес третьего лица, выполняющего функции строительного контроля и приемку выполненных работ по объекту, был направлен акт КС-2 №13 от 25.11.2013 в котором фиксируется укладка трубы ПЭ100 SDR11 диаметром 630 толщиной стенки 57,2мм, по стоимости  1м -14 300 руб., протяженностью 1 776 м., в то время как фактически были уложены трубы ПЭ100 8ВШ7диаметром 630 толщиной стенки 37,4мм. Помимо данного обстоятельства установлено, что протяженность укладки трубы составила не 1776 м, а 1746 м, что подтверждено актами обмера от 21.01.2014 и признано истцом. Свои действия истец объясняет несоответствием между проектной и сметной документацией, в проектной документации, выданной в производство работ, обозначена труба марки n3100SDR17 Д630х37,4мм. Третьим лицом в сентябре 2013 в ходе осуществления строительного контроля было заявлено о приостановлении работ по укладке на втором участке трубы марки n3100SDR17 Д630х37,4мм (о чем сделана запись в журнале производства работ), однако, истцом работы были продолжены. В непринятых третьим лицом актах по второму участку в каждом из них последующем протяженность укладки труб ПЭ100 SDR17 630*37,4 указывалась нарастающим итогом по метражу укладки - последний КС-2 №13 от 25.11.2013. По мнению заявителя, истец, располагая проектно-сметной документацией и являясь субъектом постоянной профессиональной деятельности, мог и должен был оценить риски принятия того или иного решения в ходе строительства. Таким образом, вывод суда об отсутствии указаний заказчика о приостановлении работ не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. При том, что уведомление о приостановке работ ЗАО «ЭлектолайнПро» по спорному участку водовода имеет место в марте 2014 года. Суд пришел к выводу о возможности применения для исчисления текущей (реальной) стоимости спорной трубы стоимость фактического приобретения труб истцом. Данный вывод суда с учетом определения текущей стоимости, которое суд сам приводит со ссылкой на МДС 81-35.2004 (п. 4.24, п. 4.25), несостоятелен. Фактически ситуация сводится к тому, что подрядчик намерен получить оплату материала - трубы ПЭ100 SDR17 630*37,4мм, в составе стоимости работ по стоимости (14 300 руб./п.м. без НДС), превышающей его текущую рыночную стоимость. Суд первой инстанции не учел довод министерства о том, что из платежных поручений за период с 29.09.2013 по 11.12.2013 не следует, что ими была произведена оплата по товарным накладным на приобретение труб n3100SDR17 Д630х37,4мм. Подлинники документов истцом на обозрение суда представлены не были. Более того, работы по укладке на втором участке труб n3100SDR17 Д630х37,4мм в сентябре 2013 уже проводились, а представленные копии накладных датированы октябрем 2013.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит решение от 03.07.2014 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения. Как указывает истец, судом первой инстанции установлено, что истцом в соответствии с проектом были выполнены работы по укладке водопроводной полиэтиленовой трубы ПЭ100 SDR17 диаметром 630 мм с толщиной стенки 37,4 мм протяженностью 1746 метров. Фактическое выполнение работ, их объем и качество ответчиком и третьим лицом не оспариваются и подтверждаются представленными в материалы дела актами освидетельствования скрытых работ, а также актом обмера от 21.01.2014. В соответствии с проектной документацией 2011.19-HBl на участке №2 подлежит применению труба диаметром 630 мм ПЭ100 SDR17 с толщиной стенки 37,4 мм. Таким образом, истец выполнил работы, предусмотренные контрактом в полном соответствии с проектной документацией и условиями контракта. Претензий относительно объемов, сроков и качества выполненных работ от ответчика не поступало. Учитывая, что в сметной документации отсутствует стоимость трубы диаметром 630 мм ПЭ100 SDR17 с толщиной стенки 37,4 м, при этом фактические расходы истца на приобретение указанного материала подтверждаются представленными в материалы дела договором поставки, товарными накладными и платежными поручениями. Доказательств наличия в спорных работах недостатков, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в контракте цели, ответчиком представлено не было. Кроме того, в апелляционной жалобе ответчик указывает, что не оспаривает факт необходимости использования в работе указанного материала, результат работ фактически принят ответчиком, который при предъявлении актов выполненных работ не указывал на выполнение истцом работ, не предусмотренных контрактом, а его представители подписывали акты освидетельствования скрытых работ без каких-либо замечаний, из чего следует, что результат работ имеет для ответчика потребительскую ценность. Поскольку   возврат   использованных   истцом   материалов   и   трудовых   затрат невозможен, доказательств отсутствия потребительской ценности результата выполненных истцом работ ответчиком представлено не было, при указанных обстоятельствах у

ответчика возникло денежное обязательство по оплате выполненных работ. По мнению истца, доводы апелляционной жалобы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам. В апелляционной жалобе ответчик указывает, что истец в своих дополнительных пояснениях от 11.02.2014 подтверждает факт указания заказчика о приостановке работ. Данный факт не соответствует действительности, поскольку из указанных пояснений истца следует обратное, а именно: несмотря на неоднократные обращения истца к ответчику, заказчик не дал указаний на изменение способа исполнения обязательства, не указал истцу на необходимость приостановки  работ. В апелляционной жалобе ответчик указывает, что истец не уведомил ответчика об указанных обстоятельствах, как того требует ст. 716 ГК РФ. Данный довод не соответствует действительности и опровергается представленными в материалы дела уведомлением б/н. от 24.09.2013 об обнаруженных несоответствиях проектной и сметной документации на строительство объекта с накладной об отправке (том 2, приложение №5 к дополнительным пояснениям от 11.02.2014), уведомлением б/н. от 01.10.2013 с почтовой квитанцией об отправке и описью вложения (том3, приложение №7 к ходатайству об уточнении исковых требований от 17.06.14). Таким образом, ответчиком  уже в октябре 2013 г. была обнаружена техническая ошибка в сметной документации, не исправленная Госэкспертизой, однако, как было указано выше, заказчик не дал указаний на изменение способа исполнения обязательства, не указал истцу на необходимость приостановки работ. В апелляционной жалобе ответчик указывает, что ни судом, ни истцом не выражалось сомнений в достоверности информации проектировщика ООО «Донпроект», предоставленной письмом от 07.02.2014 о средней цене использованного истцом материала. Данный довод не соответствует действительности, в судебном заседании суда первой инстанции ответчику указывалось, что достоверность приложенных к указанному письму прайс-листов невозможно проверить по причине отсутствие ссылок на веб-сайты производителей, отсутствие указаний на производителя материала, отсутствие заверений копий данных документов. В апелляционной жалобе ответчик указывает, что подлинники документов (договор поставки № 04 от 09.08.2013, товарные накладные №41 от 03.10.2013, 36 от 03.10.2013, 45 от с 10.2013, 46 от 10.10.2013, 47 от 11.10.2013, 49 от 15.10.2013, платежные поручения об оплате продукции № 700 от 27.12.2013, 593 от 16.12.2013, 547 от 11.12.2013, 1095 от 20.09.2013, 28 от – 04.09.2013, 907 от 29.08.2013) истцом на обозрение суда представлены не были. Данный довод не соответствует действительности, надлежащим образом заверенные копии указанных документов имеются в материалах дела (том 2, приложение № 2, 3, 4 к дополнительным пояснениям от 11.02.2014), подлинники представлялись на обозрение суда и ответчика. В апелляционной жалобе ответчик указывает на необходимость применения стоимости материала, определенной как среднее арифметическое на основании прайс-листов различных продавцов. Судом   первой   инстанции   правомерно   указано,   что   достоверность представленных прайс-листов невозможно проверить по причине отсутствия ссылок на веб-сайты производителей,  отсутствия  указаний  на  производителя  материала,  отсутствия  заверения представленных копий. Кроме того, невозможность использования указанной ответчиком стоимости материала также обосновывается её исчислением как среднее арифметическое между средними ценами различных продавцов. Таким образом, как указывает истец, суд сделал обоснованный вывод, что данная цена, являясь средней у названных ответчиком продавцов по состоянию на 3 квартал 2012 года, отличается от сметной стоимости в текущих ценах 3 квартал 2012 года ввиду не применения всех необходимых коэффициентов. Также судом правомерно установлено, что данная цена не включает стоимость доставки материала  к месту ведения работ, что является значительным в процессе ценообразования ввиду значительной удаленности продавцов (Волгоградская область, г. Москва и г. Воронеж).

         В дополнении к отзыву истец указывает, что в соответствии с проектной документацией на участке №1 (ПК0 - ПК 65+14,80) подлежит применению труба диаметром 630 мм ПЭ100 SDR11 с толщиной стенки 57,2 мм, на участке №2 (ПК65+14,80-ПК140+65,3) подлежит применению труба диаметром 630 мм ПЭ100 SDR17 с толщиной стенки 37,4 мм. В сметной документации стоимость трубы диаметром 630 мм ПЭ100 SDR17 с толщиной стенки 37,4 отсутствует. Сметная документация на всю цену контракта (375 665 230,00 руб.) составлена исходя из стоимости трубы диаметром 630 мм ПЭ100 SDR11 с толщиной стенки 57,2 мм. Стоимость указанного материала (трубы диаметром 630 мм ПЭ100 SDR11 с толщиной стенки 57,2мм) в  соответствии со сметой (в базисных ценах по состоянию на 01.01.2000) составляет 3068,67 руб. В текущих ценах стоимость указанного материала составляет 16559,28 руб./пог. м. (3068,67 х 1,0117 х 4,66 х 0,97 х 1,18, где:

     1,0117- ЗУ=1,17% - производство работ в зимнее время (ГСН-81-05-02-2007, табл. 4, п. 13.1;

     К=4.66 - индекс пересчета стоимости по состоянию на 3 кв. 2012 г. (письмо Министерства строительства Ростовской области от 27.08.2012 №9.3/3083;

     К=0,97 - понижающий коэффициент, определенный по результатам аукциона;

     1,18 - НДС 18% (Закон №117-ФЗ от 07.07.2003).

По мнению итца, общий объем и стоимость материала в соответствии со сметной документацией составляет:

1 участок

(локальная смета № 02-03)

2 участок

(локальная смета № 02-04)

Объем материала

6 237 пог. / м.

7 616 пог. / м.

Стоимость материала

103 280 264,12 руб.

126 115 518,93 руб.

Общий объем материала

13 853 пог. / м.

Общая стоимость материала

229 395 783,05 руб.

          Работы по 1 участку выполнены истцом в полном объеме и приняты ответчиком в полном объеме в размере 120 036 779,00 руб., из них:

-          5 998,20 пог. / м. - количество материала, использованного в работе;

-          99 325 906,73 руб. - стоимость использованного материала (копии актов о приемке ленных работ прилагаются).

         Как указывает истец, им в   соответствии  с  проектной документацией 2011.19-НВ1 на участке №2 были выполнены работы по укладке водопроводной полиэтиленовой трубы  ПЭ100  SDR17 диаметром  630 мм  с  толщиной  стенки  37,4  мм протяженностью 1746 метров. Фактическое выполнение работ, их объем и качество ответчиком и третьим лицом не оспариваются и подтверждаются представленными в материалы дела актами освидетельствования скрытых работ, а также актом обмера от 21.01.2014.  Таким образом, истец выполнил работы, предусмотренные контрактом,