Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2014 по делу n А32-14117/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

возбуждении административного производства по ч.1 ст. 14.9 КоАП РФ (п.3) (т.1, л.д. 12-16).

 05.03.13г. комиссией управления на основании  названного решения в адрес администрации вынесено предписание № 8-4/2013 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, в соответствии с которым заявителю необходимо:

-  в срок до 25.04.13 прекратить нарушение .1 ст. 15 закона № 135-ФЗ, выразившееся во включении в соглашение об участии в комплексном развитии муниципального образования город Краснодар от 21.03.2012 пункта 2.4, а также в дополнительное соглашение от 02.04.2012 пункта 2.4, предусматривающих передачу ООО «Гранд Медиа» права на установку и эксплуатацию рекламных конструкций в виде навесов над лестничными сходами подземных пешеходных переходов, являющихся недвижимым имуществом, находящимся в муниципальной собственности, для размещения рекламы, социальной рекламы, без проведения торгов, что противоречит требованиям ч. 5.1 ст. 19 закона № 38-ФЗ (п.1);

-    внести изменения в соглашение об участии в комплексном развитии муниципального образования город Краснодар от 21.03.2012, заключенное между обществом с ограниченной ответственностью «Гранд Медиа» и муниципальным образованием город Краснодар, а также в дополнительное соглашение от 02.04.2012, исключив из соглашения пункт 2.4, из дополнительного соглашения от 02.04.2012 - пункт 2.4 (п.2) (т.1, л.д. 10-11).

Не согласившись с названными решением и предписанием администрация обжаловала их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление общества подлежало удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ заявление об оспаривании решений, действий (бездействия), ненормативных правовых актов государственных органов и их должностных лиц подлежит удовлетворению при одновременном наличии двух условий: при несоответствии оспариваемых решений, действий (бездействия), актов требованиям законов, иных правовых актов, и при нарушении ими прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 ст. 15 закона № 135-ФЗ установлено требование о том, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Дополнительно оценив условия Соглашения и дополнительного соглашения к нему, суд апелляционной инстанции не поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оно в части пунктов 2.4 не нарушает требований ч.1 ст. 15 закона № 135-ФЗ.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с п. 2.1 Соглашения, ООО «Гранд Медиа» обязуется принять участие в комплексном развитии муниципального образования город Краснодар путем выполнения работ по проектированию и монтажу навесов из сотового поликарбоната и профнастила на металлокаркасной основе над сходами в подземные пешеходные переходы.

Пунктом 2.2 установлено, что на ООО «Гранд Медиа» после строительства и приёмки навесов возлагаются работы по поддержанию надлежащего санитарно-технического состоянию входов в подземные переходы и навесов над ними.

Согласно п. 4.1 Соглашения, оно вступает в силу с момента подписания его сторонами и действует до 31.12.2017.

Пунктом 5.1 Соглашения установлено, что по истечении срока его действия неотделимые улучшения, произведенные во исполнение настоящего соглашения, остаются в собственности муниципального образования город Краснодар.

В силу п. 2.4 Соглашения в редакции дополнительного соглашения, администрация предоставила ООО «Гранд Медиа» право при получении соответствующего разрешения: размещать информацию, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту, указанному в информации, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а также для распространения социальной рекламы, передавать права на размещение подобной информации третьим лицам на внешних и внутренних сторонах навесов над лестничными сходами подземных пешеходных переходов, указанных в приложении № 1 к соглашению.

Администрация и ООО «Гранд Медиа» определяют данное Соглашение как договорённость о пожертвовании, которое ООО «Гранд Медиа» производит в пользу администрации в виде постройки навесов над подземными пешеходами, которые поступят с 2017 года в собственность администрации на основании п.5.1 Соглашения как неотделимые улучшения подземных пешеходных переходов.

Суд первой инстанции определили данные навесы как движимое имущество.

Изучив конструктивные особенности данных навесов, ясно видимые на приложенных к материалам дела фотографиях и проектной документации, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что данные навесы по своим конструктивным характеристикам относятся к категории движимого имущества, к надстройкам к подземным переходным переходам, которые отделимы от них: конструкции навесов из сотового поликарбоната и профнастила на металлокаркасной основе крепятся к парапетам переходов на болтах, тросах, металлических конструкциях, отделимых от данных парапетов.

Из этого следует, что после истечения срока действия Соглашения в 2017 году администрация не получит в собственность на основании п. 5.1 Соглашения данных навесов.

Согласно п.1 ст. 582 ГК РФ пожертвованием признается дарение вещи или права в общеполезных целях. Пожертвование, дарение, основываются на обязательствах безвозмездности, согласно которым одна сторона получает в дар (безвозмездно) вещь либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить вторую сторону от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом.

Соответственно, обустройство навесов никак не может быть отнесено к пожертвованию со стороны ООО «Гранд Медиа» в пользу администрации.

Судя по данным из ЕГРЮЛ, основным видом деятельности ООО «Гранд Медиа» является рекламная деятельность, а не строительная.

Управление правильно определяет названное Соглашение не как акт пожертвования со стороны ООО «Гранд Медиа» в пользу администрации, жителей города Краснодара, а как договор оказания возмездных услуг между ООО «Гранд Медиа» и администрацией, согласно которому:

-  ООО «Гранд Медиа» за свой счёт пристраивает над парапетами подземных пешеходных переходов отделимые от них конструкции, называемые навесами (п. 2.1 Соглашения) и принимает на себя обязательство до 2017 года содержать их и ступеньки под ними  в надлежащем санитарно-техническом состоянии (п. 2.2 Соглашения),

- а администрация за это разрешает ООО «Гранд Медиа» бесплатно размещать на данных конструкциях рекламную информацию самостоятельно, либо позволять это делать за плату неопределённому кругу лиц (п. 2.4 Соглашения).

То есть, ООО «Гранд Медиа» получает материальную выгоду от устройства над подземными пешеходными переходами конструкций, называемых навесами.

При этом, суд апелляционной инстанции, изучив фотографии данных навесов в том их виде, в котором они реально построены и эксплуатируются ООО «Гранд Медиа», соглашается с выводом комиссии управления о том, что рекламными конструкциями являются сами данные «навесы», а не развешанные и наклеенные на них панно, растяжки (т.1, л.д. 110-157). 

Так, по своим конструктивным особенностям они представляют собою полуарки  высотою в несколько метров, что функционально не нужно для выполнения функции, для которой они якобы предназначены согласно доводам администрации и ООО «Гранд Медиа» - защиты пешеходов, воспользовавшихся переходом, от снега и дождя. Для выполнения таких защитных функций более оптимален вариант с более низкой и покатой крышей – это облегчает его уборку и больше препятствует проникновению в переходы снега и дождя. За счёт же избранной обществом конструкции – высокой полуарки, увеличивается площадь для размещения рекламной информации на внешней и внутренних сторонах конструкции, увеличивается её видимость для потенциальных потребителей рекламы, которая размещается как не сферической стороне конструкции, так и на вертикальной. Это явно видно на фотографиях конструкций с уже размещёнными на них рекламными растяжками.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод комиссии управления о том, что на основании п. 2.4 Соглашения в редакции дополнительного соглашения к нему ООО «Гранд Медиа» получило право разместить на находящемся в муниципальной собственности недвижимом имуществе – парапетах подземных пешеходных переходов – рекламные конструкции, и право размещать на данных рекламных конструкциях рекламу, а так же продавать неопределённому кругу лиц право размещать рекламу на данных конструкциях с тем лишь условиям, что общество будет поддерживать сходы в переходы под данными рекламными конструкциями в надлежащем санитарном состоянии.

При этом, из материалов дела следует, что ООО «Гранд Медиа» не боролось за данное право на торгах, не участвовало для этого в каких-либо процедурах отбора.

В материалах дела так же отсутствует информация о том, на основании каких нормативных правовых актов администрация распорядилась таким образом муниципальным имуществом, разрешив размещение на муниципальном имуществе рекламных конструкций без проведения каких-либо публичных процедур.

Так, в п.п. 1.1, 2.1 Соглашения указано, что Соглашение заключено в рамках взаимодействия ООО «Гранд Медиа» и администрации по вопросам комплексного развития муниципального образования город Краснодар.

В своём решении суд первой инстанции указал, что Соглашение заключено в соответствии с постановлением главы администрации муниципального образования город Краснодар от 23.11.2005 № 1581 «О мерах по обеспечению комплексного развития муниципального образования город Краснодар» в целях развития инфраструктуры муниципального образования город Краснодар, в том числе улучшения состояния дорог местного значения.

Однако, в самом Соглашении ссылки на это постановление не имеется.

Кроме того, названное постановление признано утратившим силу постановлением администрации от 14.06.2011г. № 4121. Однако, Соглашение заключено 21.03.2012г.

Информации о принятии после этого нового постановления о мерах по обеспечению комплексного развития муниципального образования город Краснодар в официальных базах нормативных актов нет.

Суд апелляционной инстанции в определениях от 20.03.14, от 17.04.14, от 07.08.14г., от 18.09.14г. предлагал администарции и ООО «Гранд Медиа» предоставить фрагмент программы комплексного развития муниципального образования  г.  Краснодар, на основании и во исполнение которого было заключено указанное соглашение; информацию о том, каким образом был произведен выбор ООО «Гранд Медиа» для заключения вышеуказанного соглашения; об основаниях и обстоятельствах заключения Соглашения, а именно: от кого и на каком основании исходила инициатива по заключению данного соглашения и откуда ООО «Гранд Медиа» узнало о наличии возможности по его заключению.

Однако администрация и ООО «Гранд Медиа» информации по данным вопросам не предоставили.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что ООО «Гранд Медиа»,

основным видом деятельности которого является деятельность в сфере рекламы,  получило право:

- на размещение на муниципальном недвижимом имуществе (парапетах подземных пешеходных переходов) до декабря 2017 года

- рекламных конструкций (которые стороны Соглашения называют навесами),

- по прямому возмездному договору,

- без проведения публичных процедур отбора, без торгов,

- на основании официально не задокументированных согласовательных процедур с администарцией,

- в отсутствие нормативных документов, предоставляющих администрации право на распоряжение муниципальным имуществом таким способом,

-  за плату, выражающуюся только в поддержании сходов в переходы под данными рекламными конструкциями в надлежащем санитарном состоянии.

Однако, порядок установки и эксплуатации наружной рекламы и рекламных конструкций регламентирован ст. 19 закона № 38-ФЗ.

Частью 5.1 ст. 19 закона № 38-ФЗ прямо установлены следующие требования:

- заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основе торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации.

- торги на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, который находится в государственной собственности, муниципальной собственности или государственная собственность на который не разграничена, а также на здании или ином недвижимом имуществе, находящихся в собственности субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности, после утверждения в соответствии с частью 5.8 настоящей статьи схем размещения рекламных конструкций проводятся органом государственной власти, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа либо уполномоченной ими организацией только в отношении рекламных конструкций, указанных в данных схемах.

Ни одно из приведённых выше требований ч.5.1 ст. 19 закона № 38-ФЗ администрацией при заключении с ООО «Гранд Медиа» Соглашения и включении в него п. 2.4 соблюдение не было.

ООО «Гранд Медиа» получило право на размещение на размещение на муниципальном недвижимом имуществе рекламных конструкций без проведения торгов, по прямому договору.

Тем самым ООО «Гранд Медиа», основным видом деятельности которого является рекламная деятельность, с включением в Соглашение п. 2.4 в редакции как первоначальной, так и в редакции дополнительного соглашения, получило преимущества перед своими конкурентами, занимающимся тем же видом рекламной деятельности в границах города Краснодара. Таким образом, администрацией было допущено устранение, ограничение конкуренции на соответствующем товарном рынке для ООО «Гранд Медиа», получившем в результате действий администрации преимущественные условия деятельности по сравнению с другими его конкурентами.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод комиссии