Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2014 по делу n А32-14117/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-14117/2013

27 октября 2014 года                                                                            15АП-1881/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей Г.А. Сурмаляна, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Костенковым Д.Н.

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности №17/01 от 09.01.2014г. Карловой А.И., удостоверение №1274;

от заинтересованного лица: представитель не явился, о судебном заседании извещен надлежащим образом;

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Гранд Медиа» представителя Триерс С.В. по доверенности от 27.09.2013

от общества с ограниченной ответственностью «Житница», общества с ограниченной ответственностью «ЗОВ ЮГ», индивидуального предпринимателя Маровгулова Л.А., индивидуального предпринимателя Пашковской И.В. представители не явились, о судебном заседании извещены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 15.01.2014 по делу № А32-14117/2013

по заявлению Администрации муниципального образования город Краснодар к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Гранд Медиа», общества с ограниченной ответственностью «Житница», общества с ограниченной ответственностью «ЗОВ ЮГ», индивидуального предпринимателя Маровгулова Л.А., индивидуального предпринимателя Пашковской И.В.

о признании ненормативных актов недействительными

принятое судьей Купреевым Д.В.

УСТАНОВИЛ:

администрация муниципального образования город Краснодар (далее – администрация) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление) о признании недействительным решения от 05.03.13 по делу № 4/2013 о признании администрации нарушившей ч.1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2010г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – закон № 135-ФЗ), предписания от 05.03.13 № 8-4/2013 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Маровгулов Л.А., индивидуальный предприниматель Пашковская И.В., ООО «ЗОВ ЮГ», ООО «Житница», ООО «Гранд Медиа».

Решением суда от 15.01.14г. заявленные администрацией требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что у администрации отсутствовали правовые основания для проведения торгов на предмет размещения рекламы на навесах над лестничными сходами в подземные пешеходные переходы, поскольку указанные навесы являются собственностью общества и не относятся к рекламным конструкциям по смыслу Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - закон № 38-ФЗ), так как навесы над лестничными сходами в подземные пешеходные переходы, являются движимым имуществом, назначением которых, в первую очередь, является выполнение защитных функций от негативного воздействия природных явлений на подземный переход. Следовательно, у администрации отсутствовали правовые основания для проведения торгов на предмет размещения рекламы на навесах над лестничными сходами в подземные пешеходные переходы, поскольку указанные навесы не являются собственностью администрации и не относятся к рекламным конструкциям по смыслу закона № 38-ФЗ. Требования ч. 5.1 ст. 19 закона № 38-ФЗ не распространяются на заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламы на спорных навесах, поскольку они являются движимым имуществом. Ссылку антимонопольного органа в оспариваемом решении на то обстоятельство, что в случае получения разрешения на установку рекламной конструкции на навесах над лестничными сходами в подземные пешеходные переходы ООО «Гранд Медиа» получит преимущественное право размещения информации, в том числе рекламного характера, суд первой инстанции признал несостоятельной, поскольку ООО «Гранд Медиа» обращалось в МКУ МОГК «Градинформ» с заявлением о выдаче разрешений на установку рекламных конструкций на навесах над входами в подземные переходы. Однако письмом МКУ МОГК «Градинформ» от 30.04.2013 № 23/3-3674 обществу отказано в подготовке разрешения на установку рекламных конструкций на навесах ввиду того, что законом № 38-ФЗ выдача разрешений на установку рекламных конструкций предусмотрена только на объектах недвижимого имущества, являющихся средствами стабильного территориального размещения, в то время как, навесы являются движимым имуществом. Учитывая изложенное, у антимонопольного органа не имелось правовых оснований для вывода о наличии в действиях администрации нарушений ч. 5.1 ст. 19 закона № 38-ФЗ, ч.1 ст. 15 закона № 135-ФЗ и, как следствие, для вынесения оспариваемых в рамках настоящего дела решения и предписания.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу с дополнением к ней, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный об отказе в удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована законностью оспариваемых решения и предписания комиссии управления, так как  что действия администрации дают ООО «Гранд Медиа» необоснованные преимущества перед конкурентами, действующими на том же товарном рынке, и соблюдающими требования закона. Поскольку в результате выполнения предусмотренных Соглашением работ, ООО «Гранд Медиа» получило право использовать навесы над лестничными сходами в подземные пешеходные переходы в качестве рекламных конструкций, при рассмотрении дела №4/2013 комиссия управления руководствовалась действующим законодательством в области рекламы - законом N 38-ФЗ и рассматривала вышеупомянутые навесы как «технические средства стабильного территориального размещения, монтируемые и располагаемые на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их», а конкретно - как рекламные конструкции (ст.19 закона № 38-ФЗ). Комиссией управления было установлено, что п. 2.4 Соглашения закреплено право ООО «Гранд Медиа» размещать информацию рекламного характера на созданных им конструкциях, закрепленных на недвижимом имуществе (32 лестничных схода подземных пешеходных переходов). В соответствии с изложенным, в решении по делу №4/2013 определено, что в случае получения разрешения на установку рекламных конструкций по указанным адресам, ООО «Гранд Медиа» получит преимущественное право размещения информации, в том числе рекламного характера, на внешних и внутренних сторонах навесов над лестничными сходами подземных пешеходных переходов, в нарушение ч 5.1 ст. 19 закона № 38-ФЗ, а именно: заключив договор на право осуществить установку рекламных конструкций без участия в конкурсных процедурах. Положения пунктов 2.1, 4.1, 5.1 Соглашения необходимо рассматривать вкупе с остальными пунктами оспариваемых Соглашений, которые, по мнению управления, не имеют признаков пожертвования, поскольку взамен получаемому в будущем имуществу (навесов над лестничными сходами в подземные пешеходные переходы) принимающая сторона (муниципальное образование город Краснодар) закрепляет в пункте 2.4 дополнительного Соглашения право «жертвователя» (ООО «Гранд Медиа») при получении соответствующего разрешения размещать информацию, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть рекламу (согласно ст. 3 закона N 38-ФЗ), что имеет признаки возмездного договора оказания услуг. Таким образом, администрация опосредованно, не в виде разрешений на установку рекламных конструкций, а в виде оказания возмездной услуги пунктом 2.4 дополнительного соглашения к Соглашению, закрепляет право ООО «Гранд Медиа» использовать конкретные навесы над лестничными сходами в подземные пешеходные переходы по конкретным адресам в качестве рекламных конструкций. Таким образом, пунктом 2.4 дополнительного Соглашения закреплено преимущественное право ООО «Гранд Медиа» размещать информацию рекламного характера на срок действия соглашения - до декабря 2017 года. При том, что при наличии такого Соглашения получение разрешения на установку и размещение рекламной конструкции, выданного тем же органом местного самоуправления, становится лишь проформой.

Администрация и ООО «Гранд Медиа» в отзыве на апелляционную жалобу просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В составе суда на основании статьи 18 АПК РФ определением председателя четвертого судебного состава произведена замена: судьи Сулименко О.А. и Соловьёва М.В. в связи с уходом в отпуск заменены на судей Сурмаляна Г.А. и Филимонову С.С., в связи с чем рассмотрение жалобы начато с самого начала.

В судебном заседании на основании статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 15:20 МСК 16.10.14г. до 09:05 МСК 20.10.14г., о чём на сайте суда в сети «Интернет» размещено извещение. После перерыва судебное заседание продолжено.

Лица, участвующие в деле, за исключением администрации и ООО «Гранд Медиа», своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в их отсутствие.

В судебном заседании представители общества и ООО «Гранд Медиа» возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность решения суда и приведённые в отзывах на апелляционную жалобу доводы. Пояснили, что более документов по поставленным в определениях апелляционного суда от 20.03.14, от 17.04.14, от 07.08.14г., от 18.09.14г. вопросам не имеют, все они предоставлены суду апелляционной инстанции.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы с дополнением к ней и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.03.12г. между ООО «Гранд Медиа» и муниципальным образованием город Краснодар в лице начальника управления дорожно-мостового хозяйства администрации заключено "Соглашение об участии в комплексном развитии муниципального образования город Краснодар" (далее - Соглашение).

В соответствии с пунктом 2.1 данного соглашения ООО «Гранд Медиа» обязуется принять участие в комплексном развитии муниципального образования город Краснодар путем выполнения работ по проектированию и монтажу навесов из сотового поликарбоната и профнастила на металлокаркасной основе над сходами в подземные пешеходные переходы согласно приложения № 1 к данному соглашению.

Согласно пункту 2.4 данного соглашения ООО «Гранд Медиа» предоставляется право, в течение срока действия договора: размещать информацию, в том числе рекламного характера, а также передавать права на размещение подобной информации третьим лицам на внешних сторонах навесов над лестничными сходами подземных пешеходных переходов, указанных в приложении № 1 к соглашению (в том числе подземные переходы, расположенные на пересечении улиц Зиповская и Ростовское шоссе) (т.1, л.д. 18-19, 20).

02.04.12г. между ООО "Гранд Медиа" и администрацией заключено дополнительное соглашение к Соглашению, согласно которому п. 2.4 Соглашения изложен в следующей редакции: ООО "Гранд Медиа" имеет право при получении соответствующего разрешения: размещать информацию, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту, указанному в информации, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а также для распространения социальной рекламы, передавать права на размещение подобной информации третьим лицам на внешних и внутренних сторонах навесов над лестничными сходами подземных пешеходных переходов, указанных в приложении № 1 к соглашению (т.1, л.д. 17).

Всего на основании Соглашения установлено 32 навеса из сотового поликарбоната и профнастила на металлокаркасиой основе над лестничными сходами подземных пешеходных переходов по 8 адресам в городе Краснодаре.

12.10.12г. в управление поступило коллективное обращение индивидуальных предпринимателей Пашковской И.В., Маровгуловой Л.А., ООО «ЗОВ ЮГ», ООО «Житница» на действия администрации  при установке рекламных конструкций на недвижимом имуществе (конструкции над сходом в подземный переход на пересечении ул. Зиповской и Ростовского шоссе г. Краснодара) (т.1, л.д. 58-59). Обращение рассматривалось в деле № 4/2013 о нарушении антимонопольного законодательства.

05.03.13г. по результатам рассмотрения указанного обращения комиссией управления по делу № 4/2013 принято решение, которым признано нарушение ч.1 ст. 15 закона № 135-ФЗ в действиях администрации, выразившихся во включении в Соглашение об участии в комплексном развитии муниципального образования город Краснодар от 21.03.12 пункта 2.4, а также в дополнительное соглашение от 02.04.2012 пункта 2.4, предусматривающих передачу ООО «Гранд Медиа» права на установку и эксплуатацию рекламных конструкций в виде навесов над лестничными сходами подземных пешеходных переходов, являющихся недвижимым имуществом, находящимся в муниципальной собственности, для размещения рекламы, социальной рекламы, без проведения торгов, что противоречит требованиям ч. 5.1 ст. 19 закона № 38-ФЗ (п.1); решено выдать администрации предписание об устранении допущенного нарушения путём исключения пунктов 2.4 из Соглашения и дополнительного соглашения (п.2); определено передать материалы дела № 4/201 должностному лицу управления для принятия решения о