Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2014 по делу n А32-29542/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

до производства последующих работ, а не после их окончания.

Записи в общем журнале работ сделаны представителями ООО «Югспецконструкция» Семеновым А.В. и Деренченко B.C., что не соответствует Приложениям Г СНиП 12-01-2004 и п.5 ДР-11-02-2006.

5) При монтаже конструкций навесного фасада ООО «Югспецконструкция» были допущены отклонения от проекта, что отражено в дефектной ведомости от 14.09.2012 (том 2 л.д. 122). Впоследствии нарушения проектных решений и недоделки устранены ООО «Омега».

- В РД-11-02-2006 п.5.3. указано, что «Акты освидетельствования работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ оформляются актами освидетельствования скрытых работ. Перечень скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной документацией». Согласно проекту акты освидетельствования скрытых работ составляются на монтаж несущих конструкций и утеплителя, влияющие на безопасность, и утверждаются участниками строительства.

Акты оформлены ненадлежащим образом, следовательно, документальное подтверждение безопасности объекта отсутствует (т. 3 л.д. 33-34).

- В материалы дела представлена дефектная ведомость на выполненные ООО «Югспецконструкция» работы, подписанная представителями Заказчика строительства, Генерального Подрядчика и Технического надзора (т. 2 лист 122). Причиной возникновения дефектов явилось некачественное выполнение работ и нарушение технологии производства. При осмотре объекта дефекты, указанные в дефектной ведомости не выявлены. Согласно дополнительному соглашению №6 к договору от 16.05.2012 №48-665/2, заключенному между ООО «БСК №48» и ООО «Омега (т. 2 л.д. 94) дефекты были устранены ООО «Омега», о чем свидетельствует акт о приемке выполненных работ  от 01.01.2013 №1 на сумму 3 184 758 рублей (т. 2 л.д. 98) и анализ, проведенный в таблице 4 экспертизы (т. 3 л.д. 35-37).

6) Эксперты определили стоимость работ по устранению дефектов в размере           3 184 758 рублей, включая НДС 18%.

По условиям договора цена за квадратный метр определена укрупненно с учетом полного комплекса работ. Согласно технологии производства дефекты и недоделки при проведении работ не допускаются, а в случае их возникновения производитель работ устраняет результаты некачественной работы за свой счет. В дефектной ведомости недоделки указаны по отдельным элементам, входящим в комплекс работ. Определить стоимость работ на каждый элемент не представилось возможным, ввиду отсутствия ценовых показателей, как в смете Подрядчика, так и  в государственных сметных нормативах.

Стоимость устранения дефектов за единицу измерения определена экспертами в ведомости договорной цены ООО «Омега» (Приложение №1 к дополнительному соглашению №6 к договору №48-665/2 от 16.05.2012 (т. 2 л.д. 95). Согласно МДС 81-36.2004 индивидуальные сметные расценки утверждаются Заказчиком в составе проектно-сметной документации и должны учитывать конкретные условия производства работ со всеми усложняющими факторами (т. 3 л.д. 34).

Таким образом, согласно заключения Независимой испытательной лаборатории «Городское бюро технической экспертизы» ООО «Гороценка-экспертиза», работы выполнены некачественно с нарушением технологии производства.

Согласно доводам апелляционной жалобы, ООО «Югспецконструкция» указывает на несогласие с выводами экспертного заключения.

Данный довод подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку в суде первой инстанции истцом возражения против поручения проведения экспертизы Независимой испытательной лаборатории «Городское бюро технической экспертизы» ООО «Гороценка-экспертиза» не заявлялись, отвод кандидатурам экспертов Глебовой Н.В., Касаткиной И.К. также заявлен не был. Доказательств заявления истцом ходатайства о поручении проведения экспертизы государственному экспертному учреждению в материалах дела не имеется, ходатайство о назначении повторной или дополнительной экспертизы истцом в суде первой и апелляционной инстанции заявлено не было.

При проведении назначенной судом первой инстанции экспертизы стороны имели право давать объяснения эксперту, представлять дополнительные материалы. Процессуальных сроков для формирования позиции по делу и предоставления необходимых материалов с учетом вынесения судом первой инстанции определений о назначении экспертизы от 21.12.2012 до окончания срока для проведения экспертизы (04.03.2013) было достаточно, чтобы стороны могли воспользоваться своими процессуальными правами.

В соответствии с частью 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации при обнаружении недостатков заказчик имеет право по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Таким образом, по смыслу статей 702, 711 и 740 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только фактически выполненные с надлежащим качеством работы.

Поскольку доказательств устранения дефектов предъявленных к оплате работ ООО «Югспецконструкция» не представлено, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении первоначального искового заявления.

ООО «Балтийская строительная компания №48» обратилась к ООО «Югспецконструкция» со встречным исковым заявлением о взыскании убытков в размере 3 184 758 рублей.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о частичном удовлетворении встречного искового заявления по следующим основаниям.

Как установлено в статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ установлена в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу пункта 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с требованиями пункта 12.3 договора Заказчик осуществляет проверку качества работ, качества использованных материалов, порядок ведения исполнительной документации, в т.ч. общего журнала работ, журналов специальных работ, устранения замечаний, выданных Заказчиком, и/или организациями уполномоченными осуществлять надзор за выполнением работ от имени Заказчика, при выполнении работ.

В соответствии со статьей 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

В соответствии с условиями пункта 4.1 договора подрядчик гарантирует и несет полную ответственность за выполнение Работ по Договору в соответствии с нормативными актами Российской Федерации, техническими требованиями ГК «Олимпстрой».

В соответствии с условиями пункта 4.2 договора подрядчик ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, в том числе с соглашением об организации строительства олимпийского объекта федерального значения от 18.08.2009 №02-02/4-1250 заключенного между государственной корпорацией по строительству олимпийских объектов и ООО «ИСК «Славобласть».

Общество с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «Славобласть» (далее - Заказчик строительства Объекта) (ИНН 7707327050, адрес местонахождения 127473, Москва г, Суворовская пл., 1/52, корпус 1, фактический адрес 119121, Москва, 1-й Тружеников пер., дом 4) является заказчиком строительства объекта по договору генерального подряда от 27.04.2012 №48-632/1 (далее - договор генерального подряда), заключенному с Ответчиком на строительство олимпийского объекта федерального значения «Ледовая арена для керлинга» вместимостью 3 тыс. зрителей, сборно-разборная конструкция Имеретинская низменность (проектные и изыскательские работы) расположенного по адресу Краснодарский край, Адлер, Имеретинская низменность.

В соответствии с пунктом 8.16 договора генерального подряда Техническим заказчиком по настоящему договору является Компания с ограниченной ответственностью «АИКОМ РОССИЯ ЛИМИТЕД», имеющее Свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопастность объектов капитального строительства от 29.12.2010 №С - 2-10-1375, выданное Саморегулируемой организацией НП «Объединение генеральных подрядчиков в строительстве».

Техническому подрядчику по настоящему Договору предоставляются следующие права: право осуществлять технический надзор и контроль за выполнением работ, их приемку путем согласования согласование фактических объемов, право производить проверку качества работ, поставляемых материалов и оборудования, осуществлять согласование рабочей документации путем проставления штампа с надписью «В производство работ». Таким образом, в соответствии с условиями договора генерального подряда Заказчик строительства объекта и Технический заказчик имеют право осуществлять на Объекте приемку выполненных работ на Объекте, включая проверку качества, а также подписывать соответствующие документы по результатам приемки работ, проверки ее качества.

Ответчиком с участием представителей заказчика строительства Объекта, технического заказчика выявлены недостатки в выполненных Подрядчиком (Истцом) работах, которые 14.09.2012 зафиксированы в Дефектной ведомости.

Указанная дефектная ведомость 14.09.2012 была передана представителю ООО «Югспецконструкция» - прорабу Семенову А.К., который от подписи в Акте приемке дефектной ведомости отказался.

Указанная дефектная ведомость вместе с требованием об устранении выявленных недостатков в срок 31.09.2012, направлена ООО «Балтийская строительная компания №48» письмом от 18.09.2012 №48-2300 в адрес ООО «Югспецконструкция», которое оставлено без ответа и удовлетворения со стороны ООО «Югспецконструкция».

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1). Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 2).

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По делу о взыскании убытков истец должен доказать, что ответчик не исполнил (ненадлежаще исполнил) обязательство, наличие причинно-следственной связи между причиненными истцу убытками и нарушением обязательств со стороны ответчика, размер понесенных убытков.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Таким образом, бремя доказывания наличия в выполненных работах недостатков лежит на истце.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В обоснования размера убытков ООО «Балтийская строительная компания №48» предоставил заключение Независимой испытательной лаборатории «Городское бюро технической экспертизы» ООО «Гороценка-экспертиза»