Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2014 по делу n А53-23812/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-23812/2013

07 октября 2014 года                                                                         15АП-10177/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.,

судей Стрекачева А.Н., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Провоторовой В.В.

при участии:

от Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области: представители по доверенности Матвеева Н.И., Акопян Б.Б.;

от ООО «Орсэк»: представители по доверенности Бир С.В., Грицихин Я.В.; Касьянова Т.А.;

рассмотрев материалы апелляционной жалобы общества с ограниченной

ответственностью «Орсэк»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 06.05.2014 по делу № А53-23812/2013

по заявлению ООО «Орсэк»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 23 по Ростовской области

о признании незаконными решений

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Орсэк» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконными решения Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области (далее - инспекция) № 43045 от 11.07.2013 (с учетом решения УФНС России по Ростовской области от 16.09.2013 № 15­15/4313) о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения от 05.07.2013 № 1698 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Решением суда от 06.05.2014 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что совокупность выявленных обстоятельств свидетельствует о формальном создании представительства. Кроме того, при проверке сумм налога на добавленную стоимость, заявленных к вычету, инспекцией установлены недостоверность и противоречивость сведений, содержащихся в документах.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Орсэк» обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество указало, что ошибочен вывод, о формальном создании обособленного подразделения с целью изменения режима налогообложения с упрощенной системы налогообложения на общую систему налогообложения. Обществом выполнены все предусмотренные законодательством условия для получения налогового вычета.

В отзыве на жалобу инспекция просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке ст.18 АПК РФ в составе суда произведена замена (определение от 25.08.2014).

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации ООО «Орсэк» по НДС за 3 квартал 2012 г.

Не согласившись с выводами налогового органа по акту проверки, налогоплательщиком 15.04.2013 г. представлены возражения на акт, 17.04.2013 г. представлены дополнения к ранее представленным возражениям.

Материалы камеральной налоговой проверки, а также возражения налогоплательщика рассмотрены 17.04.2013 г. в присутствии представителей общества. По результатам рассмотрения материалов проверки принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 444 от 29.02.2013 г.

По результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля составлена справка от 29.05.2013 г.

Налогоплательщиком в дополнение к ранее представленным возражениям 17.06.2013 г. представлены дополнения.

Материалы проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля и возражений налогоплательщика были рассмотрены в присутствии представителей налогоплательщика 02.07.2013 г. По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией приняты:

решение от 11.07.2013 г. № 43045 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

 решение № от 05.07.2013 г. 1698 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленного к возмещению.

Указанными решениями налогоплательщику отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 1 096 890 руб., доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 1 233 770 руб., начислена пеня в сумме 76 784,11 руб., общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии со ст. 122 НК РФ в сумме 123 377 рублей.

Общество не согласилось с вынесенными решениями, обжаловало в Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением от 16.09.2013 № 15-15/4313 УФНС России по Ростовской области отменило решение инспекции от 11.07.2013 г. № 43045 в части необоснованного начисления пени в сумме 76 784,11 руб. и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 123 377 руб.; в остальной части управление оставило жалобу без удовлетворения.

Отмена решения в части начисления штрафа и пени мотивирована тем, что общество в 3 квартале 2012 г. не являлось плательщиком НДС, в связи с применением упрощенной системы налогообложения, поэтому к нему не могла быть применена ответственность, предусмотренная пунктом 1 статьи 122 НК РФ, а также не могли быть начислены пени по статье 75 НК РФ.

Не согласившись с вынесенными решениями, ООО «Орсэк» обратилось в суд.

Как следует из материалов дела, инспекция отказала ООО «Орсэк» в налоговых вычетах по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 330 660 руб., возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 1 096 890 руб. и доначислила налог на добавленную стоимость в сумме 1 233 770 руб., придя к выводу о формальном создании обособленного подразделения с целью изменения режима налогообложения с упрощенной системы налогообложения на общую систему налогообложения и получения необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения из бюджета сумм налога на добавленную стоимость.

В ходе проверки инспекцией было установлено, что общество зарегистрировано и состоит на учете в Межрайонной ИФНС России №23 по Ростовской области с 02.02.2012 г. Основным видом деятельности является оптовая торговля химическими продуктами. Среднесписочная численность работников организации в 2012 году составляла 1 человек. С момента государственной регистрации общество применяло упрощенную систему налогообложения.

В силу прямого указания п. 3 ст. 346.13 НК РФ налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, не вправе до окончания налогового периода перейти на иной режим налогообложения, если иное не предусмотрено данной статьей НК РФ. При этом налоговым периодом при применении упрощенной системы налогообложения признается календарный год.

Пунктом 4 ст. 346.13 НК РФ предусмотрено, что если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Согласно подпункту 1 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ организации, имеющие филиалы и (или) представительства, не вправе применять упрощенную систему налогообложения, предусмотренную гл. 26.2 НК РФ.

В сентябре 2012 г. ООО «Орсэк» зарегистрировано представительство по адресу: г. Ростов-на-Дону, пл.К.Маркса д.26, комн.10.

В связи с регистрацией данного представительства общество утратило право на применение упрощенной системы налогообложения в 3 квартале 2012 года.

ООО «Орсэк» с 3 квартала 2012 г. перешло с упрощенной системы налогообложения на общеустановленную систему налогообложения и 20.11.2012 г. представило уточненную налоговую декларацию по НДС за 3 квартал 2012 г., в которой заявило к возмещению налог на добавленную стоимость в сумме 1 096 890 рублей.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим:

Согласно статье 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

В пункте 2 статьи 11 НК РФ дано понятие обособленного подразделения организации, под которым понимается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца.

Понятие филиала (представительства) в статья 11 НК РФ и главе 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации не дано.

В ст. 55 ГК РФ определено, что филиалом (представительством) признается обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства. Филиалы наделяются имуществом, создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений. Руководители филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности. Филиалы должны быть указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица.

Иными словами, создание филиала (представительства) предполагает совершение ряда действий: утверждение создавшим его юридическим лицом положения о филиале; наделение филиала имуществом; назначение руководителя филиала; указание филиала в учредительных документах данного юридического лица.

ООО «Орсэк» в подтверждение факта создания представительства представлены: решение о создании представительства; приказ о создании представительства; уведомление о регистрации по месту нахождения обособленного подразделения; свидетельство о внесении соответствующих изменений в ЕГРЮЛ; приказ о передаче имущества представительству; договор аренды помещения Представительства и платежные поручения на оплату арендной платы; трудовой договор с директором представительства; карточка формы Т-2, расчет среднесписочной численности Общества; платежные поручения на выплату заработной платы директору представительства и перечисления соответствующих сумм НДФЛ; доверенность на директора представительства, отчет директора представительства о проделанной работе.

В ходе проверки инспекцией проведен осмотр помещения по адресу регистрации представительства, на момент осмотра представительство общества по указанному адресу отсутствовало, о чем составлен протокол от 05.03.2013 г. Повторный осмотр проведен инспекцией 28.05.2013 г., зафиксировавший отсутствие представительства по месту регистрации. Представительство 04.04.2013 г. было снято с налогового учета.

Инспекцией установлено, что в соответствии с договором аренды, заключенным с ООО «Фармактив», обществом использовались под офис нежилые помещения общей площадью 26 кв.м. на основании договора аренды № 72 от 01.11.2013 г. При этом, имея минимальную численность 1 человек (генеральный директор), обществом зарегистрировано обособленное подразделение в смежном районе г. Ростова-на-Дону, для чего заключен договор с индивидуальным предпринимателем Зятиковым А.В. об аренде рабочего места 2 кв.м.

Инспекцией проведен допрос в качестве свидетеля руководителя представительства Кулик Т.И. Согласно протоколу от 14.02.2013 г. Кулик Т.И. не смогла дать пояснения о целях создания представительства. Кроме того, Кулик Т.И. зарегистрирована по адресу в Калужской области.

В ходе повторного допроса в качестве свидетеля 29.05.2013 г. Кулик Т.И. показала, что общество арендовало часть комнаты №10 площадью 2 кв.м. В данной комнате арендовала помещение некая организация для ведения переговоров, какая именно организация пояснить не может, так как в одно время вместе не находились. За представительством было закреплено одно рабочее место, стационарный телефон и компьютер отсутствовали, услуги интернета не предоставлялись (протокол допроса от 29.05.2013 г.)

Инспекцией проведен допрос в качестве свидетеля Мураловой Н.Н., являющейся работником адвокатского кабинета, расположенного в том же арендованном здании, на предмет аренды помещения для представительства по адресу: Ростов-на-Дону, пл. К. Маркса, д.26, комн. №10, в ходе которого Муралова Н.Н. показала, что представительство ООО «Орсэк» ей не знакомо, какие-либо вывески с наименованием данной организации не видела.

Инспекцией проведен допрос в качестве свидетеля представителя арендодателя помещения Дорониной М.А. (протокол допроса свидетеля от 29.05.2013 г.), Доронина М.А. указала, что собственником и арендодателем данного помещения является предприниматель Зятиков А.В., с которым общество, в лице Кулик Т.И., заключило договор аренды рабочего места по адресу: г. Ростов-на-Дону, пл. К.Маркса, 26, оф.10 (мансарда), фактически располагалось на втором этаже в офисе № 9, так как в помещении 10 отсутствовали свободные места. Про осуществление фактической деятельности представительства общества ничего пояснить не смогла, так как не владеет данной информацией.

В соответствии