Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2009 по делу n А32-25092/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                               дело № А32-25092/2007-66/373

24 февраля 2009 г.                                                                    15АП-6934/2008

Резолютивная часть объявлена 18 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Захаровой А.С.,

при участии:

от ООО "Краснодаррегионгаз": Кузьма Ю.В., паспортные данные сверены, доверенность № 4 от 11.01.2009 г. действительна до 21.12.2009 г.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю: Зайцевой О.К., удостоверение № 3563, выдано 11.01.2009 г., доверенность № 1 от 12.01.2009 г.;

от ООО "Мортранссервис-НХБ": Каратаевой К.А.: паспортные данные сверены,  доверенность № 23 АБ 330964 от 16.05.2008 г., выдана на один год, Хачепуло Л.В., паспортные данные сверены, доверенность № 23АБ 330966 от 16.05.2008 г., выдана на один год

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества  с ограниченной ответственностью "Краснодаррегионгаз"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22 июля 2008 года по делу № А32-25092/2007-66/373

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Краснодаррегионгаз"

к заинтересованному лицу – Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Мортранссервис-НХБ"

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

от 06 ноября 2007 года и предписания № 15 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 06 ноября 2007 года,

принятое судьей Егоровым А.Е.,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Красндарегионгаз» обратилось с заявлением к УФАС по Краснодарскому краю о признании недействительными решения от 06.11.2007 года и предписания №15 от 06.11.2007 года. Заявление мотивировано отсутствием в действиях общества нарушений антимонопольного законодательства: разногласия с ООО «Мортранссервис-НХБ» при заключении договора поставки газа должны разрешаться в гражданско-правовом порядке, возможности поставки газа в дополнительных объемах у общества отсутствуют, в связи с чем увеличение объемов для одного потребителя возможно только за счет другого и ущемит интересы других потребителей; при наличии высвобождающихся объемов всегда имеется возможность допоставить газ контрагентам по заявкам, чем может воспользоваться ООО «Мортранссервис-НХБ», Общество полагает, что антимонопольный орган не доказал факт нарушения антимонопольного законодательства и причинную связь между выделением обществу «Мортранссервис-НХБ» газа в объеме 40,700 тыс.куб, метров и возможным ущемлением прав ООО «Мортранссервис-НХБ».

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО «Мортранссервис-НХБ».

Решением суда от 22 июля 2008 года в удовлетворении требований отказано. Суд счел обоснованными доводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении.

Не согласившись с выводами суда, ООО «Красндарегионгаз» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. Податель жалобы указывает на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными (суд посчитал имеющим место необоснованный отказ в оформлении дополнительных объемов газа, а также статус покупателя, как коммунально-бытового) и на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела (суд не дал надлежащую оценку доводам заявителя о том, что поставка дополнительных объемов газа оформлена дополнительными соглашениями, действия поставщика соответствуют принципу свободы договора, включение дополнительных объемов в договор нарушило бы порядок ценообразования и права иных покупателей и поставщика газа).

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган и третье лицо ссылаются на законность и обоснованность принятых им актов.

В судебном заседании участвующие в деле лица поддержали доводы жалобы и отзывов на нее,  а также огласили дополнительные доводы, изложенные в письменных пояснениях.

В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле доказательствам повторно рассматривает дело. Оценив в соответствии со статьями 67 и 68 представленный ООО «Краснодаррегионгаз»  в качестве дополнительного доказательства акт № 227 от 09 февраля 2009 года, суд не принял его в качестве доказательства ввиду неотносимости по периоду к рассматриваемом делу и отсутствия доказательств того, что указанный в качестве коменданта Карапетян Е.К., подписавший акт, имеет отношение к объекту – Дом быта и компетентен давать объяснения от ООО «Мортранссервис-НХБ» (протокол судебного заседания от 17.02.2009 года).

Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав его материалы, оценив доводы жалобы,  суд апелляционной инстанции полагает жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям. 

Как  следует из материалов дела, в Управление антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступило заявление ООО «Мортранесервис-НХБ»  от 18.09.2007 года № 695 о нарушении обществом «Краснодаррегионгаз» антимонопольного законодательства, рассмотрев которое, антимонопольный орган вынес решение от 19 ноября 2007 года 3 3593/6, признав в действиях ООО «Краснодаррегионгаз», выразившихся  в ущемлении  ООО «Мортранссервис-НХБ», путем включения в пункт 2.1 договора поставки газа от 02.07.2007 года №25-4-05243/0/ на 2008-2012 годы следующих условий: «Ежегодный объем поставки газа составляет 40700 тыс. м3» (не предусматривающих неравномерность поставки газа по месяцам, используемого покупателем на коммунально-бытовые нужды), что ниже объема, необходимого ( 60700 тыс. м3) ООО «Мортранссервис- НХБ», а также включения в пункт 3.1 договора условий, противоречащих действующему законодательству, факт нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года №135-Ф3 «О защите конкуренции» (пункт 1 решения); постановив выдать предписание об устранении нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года №135-ФЗ « О защите конкуренции» путем внесения в пункт 2.1 договора поставки газа от 02.07.2007 года №25-4-05243/08 изменений в части выделения ООО «Мортранссервис-НХБ» объема газа, соответствующего заявке ООО «Мортранссервис-НХБ» на ежегодный договорной объем поставки газа в 2008-2012 годы (в размере всего 60,7 тыс. м3 на коммунально-бытовые нужды, в том числе январь 9.8 тыс. м3  февраль 4,5 м3, март 4,5 м3, апрель 4,5 м3, май 4,5 м3,июнь 2.4 м3, июль 0,15 м3, август 0,15 м3, сентябрь 0,15 м3 октябрь 5,85 м3,ноябрь 6,82 м3,декабрь 6,78 м3; в пункт 3.1 договора поставки газа от 02.07.2007 года № 25-4-05243/08 внести изменения с учетом действующего законодательства или исключить его (пункт 2 решения). Во исполнение решения было выдано соответствующее предписание от 06 ноября 2007 года №15.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При вынесении решения суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение и предписание соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы общества.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом.

Общество «Краснодаррегионгаз», как субъект, доля которого на рынке поставки природного газа по Краснодарскому краю составила за 2006 год 89,66%, 8 мес. 2007 года – 89,01% (статья 5 Федерального закона от 26.07.2006 года №135-Ф3 «О защите конкуренции»), на момент совершения оспариваемых действий занимало доминирующее положение.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года №135-Ф3 «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе  навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) ( подпункт 3).

Статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999г.  №69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» предусмотрен незакрытый перечень действий организаций - собственников систем газоснабжения, поставщиков газа или уполномоченных ими организациям, нарушающих антимонопольное законодательство, в  том числе  запрещается совершать  такие действия, как необоснованные отказы от заключения договоров с отдельными потребителями при наличии ресурсов газа и возможностей его транспортировки.

Как следует из материалов дела, ООО «Мортранссервис-НХБ» (Покупатель) был получен проект договора поставки газа от 02.07.2007 г. №25-4-05243/08 (далее - договор) от ООО «Краснодаррегионгаз» (Поставщик).

ООО «Мортранссервис-НХБ» направило в адрес ООО «Краснодаррегионгаз» протокол разногласий к договору поставки газа от 02.07.2007 г. № 25-4-05243/08, в котором выразило несогласие с пунктами 2.1, З.1,3,3,3,5.

В частности, в соответствии с п. 2.1 предложенного обществом «Краснодрарегионгаз» договора, «Поставщик обязуется поставлять с 01.01.2008 г. по 31.12.2012 г., а Покупатель получать (выбирать) и оплачивать газ, добытый ОАО «Газпром» и его аффилированными липами. Ежегодный объем поставки газа составляет 40,700 тыс. м3.

Договорной квартальный объем поставки определяется путем деления ежегодного объема поставки газа на количество кварталов.

Договорной месячный объем поставки газа определяется путем деления квартального объема поставки газа по каждому объекту Покупателя на количество месяцев в году.

Договорной суточный объем поставки газа определяется путем деления месячного объема по каждому объекту Покупателя на количество дней соответствующего месяца или устанавливается в графике №1 и №2».

ООО «Мортранссервис-НХБ» в протоколе разногласий к договору п. 2,1, предложило в следующей редакции, - «Ежегодный объем поставки газа составляет 60.700 тыс. м3».

Согласно пункту 3,1. Договора, - «Покупатель обязуется выбрать в любые сутки поставки на любом из объектов, указанных в пункте 2.2, Договора минимальный суточный объем, который составляет семьдесят процентов (70%) от соответствующего суточного договорного объема и вправе выбрать в любые сутки поставки на каждом объекте Покупателя, указанном в пункте 2,2, Договора, суточный договорной объем, который составляет сто процентов (100%) от соответствующего суточного договорного объема, включая объемы газа, перераспределенные в соответствии с условиями настоящего Договора».

ООО  «Мортранссервис-НХБ» п. 3.1. предложен в следующей редакции—«Покупатель обязуется выбирать на каждом из объектов, указанных в пункте 2.2 договорной ежегодный объем поставляемого газа».

Разногласия не были урегулированы и договор в 2007 году не подписан.  Антимонопольный орган оценил указанное как действия по навязыванию невыгодных условий договоров, с чем не может согласиться суд апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Спор между сторонами как в суде первой, так и апелляционной инстанции касается следующих моментов:

- права общества «Мортранссервис-НХБ на разрешение спора в административном порядке, а не путем подачи иска об урегулировании разногласий.

При этом податель жалобы ссылается на пункт 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», указывая, что антимонопольный орган вправе вынести решении и предписание об изменении или расторжении заключенного  договора, но не внесении каких-либо изменения в проект договора.

Суд апелляционной инстанции находит указанный вывод обоснованным, поскольку закон не определил право  выбора административного или судебного порядка разрешения преддоговорных споров, указанное право, применение которого разъяснено в пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года №30, должно применяться с учетом положения его  пункта 6, цитируемого выше.

-  обоснованности отказа общества «Краснодаррегионгаз» в выделении обществу «Мортранссервис-НХБ» дополнительных объемов газа путем включения их в текст основного договора.

 Одним из мотивов отказа, которые также приводятся ее подателем в обоснование доводов жалобы, было  отсутствие у его контрагента в момент направления обществом проекта договора поставки газа документов, подтверждающих право собственности на газоиспользующее оборудование и помещения, в которых оно установлено - здание Дома быта, требующее спорных дополнительных объемов 20 тыс. м3

Действительно, в соответствии с пунктом 3,2,7 примечания к Стандартам организации «Газораспределение».