Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2008 по делу n А53-21239/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

имеющиеся по делу доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции  пришёл к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как правильно указывается предпринимателем в рассмотренном судом первой инстанции заявлении и в апелляционной жалобе, органы местного самоуправления не имеют права на привлечение к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе, поскольку законом № 38-ФЗ это право отнесено к компетенции органа власти федерального уровня – антимонопольного органа, который делегирует соответствующие полномочия своим территориальным органам. Соответственно, в законе РО № 273-ЗС не может содержаться норм, дублирующих положения ст. 14.3 КоАП РФ, а в законе № 154 не может содержаться норм, относящих к компетенции органов местного самоуправления законодательство о рекламе, поскольку в силу ст. 4 закона № 38-ФЗ законодательство о рекламе находится в исключительной компетенции Российской Федерации.

Однако эти обстоятельства не являются основанием для вывода о незаконности привлечения предпринимателя к административной ответственности по ч.1 ст. 5.6 закона РО № 273-ЗС и отмены оспариваемого им постановления административной комиссии в связи со следующим.

Объектом совершённого предпринимателем правонарушения являются не отношения возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы (т.е., в сфере законодательства о рекламе), регулируемые законом № 38-ФЗ, а отношения в сфере благоустройства территорий городов и других населенных пунктов, регулируемые законом № 154 и отнесённые к компетенции органов местного самоуправления.

Соответственно, ответственность за посягательство на этот объект правомерно установлена нормами главы 5 закона РО № 273-ЗС, в которой и находится ч.1 ст. 5.6, по которой предприниматель привлечён к административной ответственности.

Согласно диспозиции ч.1 ст. 5.6 закона РО № 273-ЗС, объективная сторона вменённого в вину предпринимателю правонарушения заключается в нарушении установленного нормативными правовыми актами органов местного самоуправления порядка размещения, установки и эксплуатации малых архитектурных форм и элементов внешнего благоустройства: киосков, павильонов, палаток, летних кафе, оград, заборов, газонных ограждений, остановочных транспортных павильонов, телефонных кабин, гаражей, ограждений тротуаров, детских спортивных площадок, рекламных тумб, стендов, щитов для газет, афиш и объявлений, наружной рекламы и иных объектов.

То есть, как следует из приведённой выше формулировки, одним из определяющих объективной стороны данного правонарушения является средство, при помощи которого оно совершается, а именно: для вывода о наличии в деянии лица объективной стороны административного правонарушения, ответственность за совершение которого  установлена ч.1 ст. 5.6 закона РО № 273-ЗС, конкретное нарушение должно быть совершено при помощи таких средств, как малая архитектурная форма или элемент внешнего благоустройства. В связи с этим, нарушение правил размещения, установки и содержания объектов материального мира, не являющихся ни малой архитектурной формой, ни элементом внешнего благоустройства, не влечёт за собою ответственности по ч.1 ст. 5.6 закона РО № 273-ЗС.

Наружная реклама включена в приведённый в указанной норме перечень объектов, относимых законодателем к числу средств совершения данного административного правонарушения. При этом, исходя из приведённого выше анализа составляющих объективной стороны правонарушения, для целей применения ч.1 ст. 5.6 закона РО № 273-ЗС такой объект, как наружная реклама, рассматривается органом местного самоуправления исключительно в качестве элемента внешнего благоустройства.

Положения закона № 38 в этой связи используются органом местного самоуправления для индивидуализации этого объекта в качестве одного из прочих разнородных объектов, перечисленных в указанной норме (щитами для газет, афиш и объявлений, стендами, оградами, заборами, газонными ограждениями, детскими площадками и так далее).

На основе определения понятия рекламы, даваемого в ст. 3 закона № 38-ФЗ, местный административный орган, применяющий положения ч.1 ст. 5.6 закона № 273-ЗС, решает вопрос о том, относится ли проверяемое им средство совершения правонарушения к наружной рекламе как одному из средств, приведённых в этой норме, или не относится и, соответственно, в зависимости от получаемого ответа привлекает лицо за нарушение по ч.1 ст. 5.6 закона РО № 273-ЗС или не привлекает.

При этом, лицо привлекается к ответственности не за нарушение законодательства о рекламе, а за нарушение устанавливаемых органом местного самоуправления правил благоустройства подведомственных этому органу территорий населённых пунктов.

Такие полномочия предоставлены местным органом власти и законом № 38-ФЗ, исходя из системного анализа положений ст. 19 которого следует, что орган местного самоуправления в отношении размещаемых на относящейся к его ведению территории объектов наружной рекламы компетентен в вопроса её территориального размещения, внешнего вида и технических параметров. То есть, в вопросах, характеризующих наружную рекламу как элемент внешнего благоустройства или объект малой архитектурной формы. В других вопросах, характеризующих эту наружную рекламу непосредственно как объект законодательства о рекламе, орган местного самоуправления некомпетентен.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, именно в рамках реализации этих полномочий в сфере благоустройства территории города, городской Думой г. Таганрога 16.12.2004г. было принято решение №838 «О наружной рекламе на территории г. Таганрога», которым утверждены «Концепция размещения средств наружной рекламы на территории г. Таганрога «Облик города»» (приложение № 1) и Положение «О распространении наружной рекламы на территории г. Таганрога» (приложение № 2).

Как указано в преамбуле Концепции, она разработана для оптимизации и упорядочения размещения средств наружной рекламы на территории г. Таганрога с учетом оригинальности историко-культурного наследия, архитектурной среды, транспортной схемы и коммуникационного обеспечения города.

Улица Петровская, на которой установлен спорный рекламный щит, находится, согласно данной Концепции, в зоне города «исторический центр», который имеет историческую, культурную, архитектурную ценность. Указанный район является своеобразной визитной карточкой города, характеризуется присутствием большого числа иногородних гостей. В нем сосредоточены объекты туристической инфраструктуры, административные учреждения, предприятия культуры, разнообразные магазины. В нём органом местного самоуправления предполагается использование преимущественно малоформатных рекламоносителей, ориентированных на обеспечение ориентирования, а также конструкций сити-формата 1,2 x 1,8 м и 1,4 x 3 м.

Как указано в п. 1.1  Положения, сферой его действия являются отношения, связанные с использованием территории г. Таганрога, зданий и сооружений в рекламной и декоративно-оформительской деятельности хозяйствующих субъектов, оно конкретизирует архитектурно-технические требования к определенным видам наружной рекламы, устанавливает ограничения на содержание рекламы и места размещения средств наружной рекламы.

Согласно п.п.3.2, 3.3, 3.6 Положения, средства наружной рекламы при их размещении на территории города Таганрога, зданиях, сооружениях и иных объектах не должны нарушать единого архитектурно-художественного облика прилегающих улиц, площадей, зданий и сооружений, должны гармонично вписываться в элементы архитектуры, внешнего благоустройства территории. Рекламоноситель не должен иметь сходства с дорожными знаками и указателями, ухудшать их видимость, а также снижать безопасность дорожного движения. Недопустимо использование средств наружной рекламы, опасных для жизни и здоровья людей. Установка и эксплуатация наземных рекламоносителей допускается при условии выполнения необходимых работ по благоустройству (ремонту и озеленению) места размещения. В случае невозможности сохранения зеленых насаждений установка наземных рекламоносителей допускается после оплаты ущерба в установленном порядке, нанесенного зеленым насаждениям по расценкам, утвержденным решением городской Думы "Об утверждении Правил содержания и охраны зеленых насаждений в г. Таганроге".

В соответствии с п. 6.2 Положения, временный рекламоноситель, к которому относится и спорная щитовая установка, может выноситься только в пешеходную зону; может быть выставлен только на время работы организации; может располагаться в пределах 4 м от фасада здания, но не мешать пешеходам; установка временного рекламоносителя не разрешается при ширине пешеходной зоны менее 2 метров.

Таким образом, указанные Концепция и Положение, утверждённые Думой г. Таганрога, приняты в рамках реализации полномочий органа местного самоуправления по благоустройству г. Таганрога, в целях сохранения историко-художественной ценности города и обеспечения нормальных условий для проживания в нём граждан и гостей города. Цели по обеспечению соблюдения рекламодателями положений закона № 38, непосредственно относящихся к существу рекламы, в указанных Концепции и Положении не заявлено и каких-либо прав в этой сфере в данных документах за местным органом самоуправления не закреплено.

Согласно п. 6.1 Положения, распространение наружной рекламы на территории г. Таганрога допускается только при наличии разрешения на распространение наружной рекламы. При этом, согласно п. 6.5 Положения, к заявке на установку рекламоносителя должны прилагаться следующие документы, при помощи которых наружная реклама оценивается как допустимый или недопустимый элемент внешнего благоустройства города: точный адрес рекламного места; выкопировка в М 1:500; карта-схема предполагаемого места расположения наружной рекламы с привязкой в плане к ближайшему километровому столбу или капитальному сооружению и привязкой по высоте к поверхности проезжей части дороги (улицы); два фотомонтажа, показывающих рекламу на конкретном рекламном месте в городской среде с различных ракурсов; проектно-конструкторская разработка рекламоносителя с указанием проектных организаций; при необходимости - письменное согласие балансодержателя или собственника предполагаемого места расположения рекламоносителя. Этот перечень исчерпывающий и указания на наличие каких-либо документов, характеризующих сущность рекламы, которая будет размещаться на рекламоносителе, в Положении не содержится.

Таким образом, совершённое предпринимателем правонарушение не относится к категории нарушений законодательства о рекламе. По мнению административной комиссии и суда первой инстанции, предприниматель нарушил правила благоустройства территории г. Таганрога Ростовской области, за что и был привлечён к административной ответственности оспариваемым постановлением. Суд первой инстанции признал факт этого нарушения доказанным и согласился с постановлением указанного административного органа.

В связи с этим суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что довод предпринимателя о применении судом первой инстанции ненадлежащего закона и неприменении надлежащего закона основан на ошибочном толковании предпринимателем смысла оспариваемого им постановления административной комиссии и решения суда первой инстанции и на этом основании отклоняется как ненадлежащий.

Как следует из материалов дела и признаётся предпринимателем, у него не имеется разрешения на размещение щитовой установки в историческом центре города Таганрога (по ул. Петровской г. Таганрога) и он за таким разрешением не обращался, поскольку предприниматель полагает, что эта щитовая установка не является рекламой.

Согласно ст. 3 № 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Исследовав собранные в ходе проверки материалы, изучив имеющиеся в материалах дела фотографии средства правонарушения, суд апелляционной инстанции признаёт правомерным вывод суда первой инстанции о том, что спорная щитовая установка является рекламой, поскольку размещение в историческом центре города, на пешеходной дорожке двухсторонней выносной отдельно стоящей щитовой установки размером - 1м. на 0,7 м. с текстом: «Магазин «Мирей», юбки, брюки, капри, блузы, свитера», наложенным на фотографии девушек, призвано формировать интерес неопределенного круга лиц к объекту рекламирования, направлено на привлечение внимания покупателей к товарам, реализуемым предпринимателем в магазине «Мирей» с целью способствовать их реализации, то есть является рекламной информацией.

В соответствии с п. 1.2 Положения, оно не распространяется на социальную и политическую рекламу, на информационные таблички функционального и справочного характера, содержащие сведения, определенные Законом РФ "О защите прав потребителей", доводящие до сведения потребителя наименование организации, режим ее работы, размещенные на объекте, находящемся в пользовании данной организации. Согласно ст. 9 указанного закона, изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. Изготовитель (исполнитель, продавец) - индивидуальный предприниматель - должен предоставить потребителю информацию о государственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа.

Изучив в судебном заседании фотографии спорной щитовой установки суд апелляционной инстанции установил, что на ней не содержится информации об адресе магазина, режиме работы магазина, ФИО владельца магазина, месте регистрации предпринимателя, реквизитах свидетельства о его государственной регистрации и об органе, выдавшем это свидетельство.

Как следует из объяснений представителя, щитовая установка находится не у дверей непосредственно магазина «Мирей», а у торгового центра, в котором располагается этот магазин. На самом торговом центре имеется вывеска с его наименованием. У двери зала торгового центра, в котором находится магазин предпринимателя, имеется вывеска с указанием наименования магазина.

Таким образом, эта щитовая установка не подпадает под действие п. 1.2 Положения, поскольку она не имеет справочного и информационного характера в смысле, придаваемом этому Законом РФ "О защите прав потребителей" и не является ни политической, ни социальной рекламой.

В связи с изложенным, в действиях предпринимателя имеется объективная сторона правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст. 5.6 закона РО № 273-ЗС.

Как правильно установлено судом первой инстанции, наличие вины в действиях предпринимателя подтверждается обстоятельствами