Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2008 по делу n А53-13882/2007. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-13882/2007-С6-48

20 июня 2008 г.                                                                                     15АП-3191/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от заявителя: предпринимателя Шабаловой Р.А., адвоката Куца В.Н. (ордер № 32 от 11.06.08г., доверенность от 12.04.08г. сроком действия 3 года)

от заинтересованного лица: ведущего специалиста Гаврильченко А.В. (доверенность от 11.10.07г. № 02.1/846 сроком действия 1 год)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шабаловой Раисы Александровны

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14 апреля 2008г. по делу № А53-13882/2007-С6-48

по заявлению индивидуального предпринимателя Шабаловой Раисы Александровны

к заинтересованному лицу Администрации г. Азова Ростовской области

о признании незаконным предписания № 50 от 28.02.07г. главного архитектора г. Азова;

об обязании Администрацию г. Азова выдать разрешение на строительство служебно-бытового блока «Комплекса организационной торговли»

принятое в составе судьи Комурджиевой И.П.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Шабалова Раиса Александровна (далее – предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Администрации г. Азова Ростовской области (далее - Администрация) со следующими требованиями: о признании незаконным предписания от 25.07.07г. начальника отдела по строительству и архитектуре Администрации Репьёва И.С. о приостановлении строительства служебно-бытового блока «Комплекс организованной торговли» (далее - предписание); об обязании (понуждении) Администрации выдать  разрешение на строительство служебно-бытового блока «Комплекс организованной торговли» по ул. Победы, 1-б в г. Азове Ростовской области.

Требование об обязании выдать разрешение на строительство мотивировано тем, что Администрацией в период с 21.12.06 совершаются незаконные бездействия, выражающиеся в невыдаче разрешения на строительство служебно-бытового блока «Комплекса организованной торговли» по ул. Победы, 1-6 в г. Азове. Данные бездействия нарушают права и законные интересы заявителя, а именно: право на свободу заниматься предпринимательской деятельностью, право собственности на законно изданное недвижимое имущество, предусмотренные ст. 8, ст. 34, ст. 35, ст. 36 Конституции РФ, Европейской  конвенции  по  правам  человека,  протоколу  №1   указанной  Конвенции. Это бездействие также не соответствуют требованиям ч.11 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ), гл. 20 ГК РФ, ст. 36 ЗК РФ.

В обоснование этого требования предприниматель также указала, что бездействие Администрации, выразившееся в невыдаче разрешения на строительство указанного объекта признан незаконным решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.04.07г. по делу № А53-1335/2007-С6-24, оставленным в силе постановлением апелляционной инстанции от 26.07.07г.  По мнению предпринимателя, при таких обстоятельствах Администрация обязана выдать ей разрешение на строительство.

В обоснование требования о признании незаконным предписания, предприниматель ссылается на то, что оно было принято без учёта судебных актов по делу № А53-1335/2007-С6-24, которыми было признано  незаконным бездействие Администрации.

Решением суда от 14.04.08г. предпринимателю в удовлетворении заявленных требований отказано. Требование об обязании Администрации выдать предпринимателю разрешение на строительство служебно-бытового блока «Комплекс организованной торговли» по ул. Победы, 1-б в г. Азове Ростовской области отклонено  со ссылкой на имеющие преюдициальное значение для дела судебные акты по делу № А53-1335/2007-С6-24 (решение от 17.01.08г. и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.08г.), в рамках которого при новом рассмотрении заявленных предпринимателем требований (с учётом их уточнения), судами был сделан вывод о соответствии закону отказа Администрации в выдаче предпринимателю разрешения на строительство служебно-бытового блока «Комплекс организованной торговли» по ул. Победы, 1-б в г. Азове Ростовской области. Требование о признании незаконными предписания отклонено со ссылкой на то, что оно не является ненормативным правовым актом ввиду отсутствия у принявшего его должностного лица полномочий на его принятие и его неисполнение не влечёт для предпринимателя никаких вредных последствий, так как в предписании отсутствуют сведения о номере земельного участка, его адресе, адресе объекта, на котором предпринимателю надлежит приостановить строительство, что ставит под сомнение обязательность предписания.

Не согласившись с решением, предприниматель обратилась с апелляционной жалобой в пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда отменить и заявленные требования удовлетворить.

Жалоба мотивирована тем, что предписание нарушает права и законные интересы предпринимателя и противоречит закону. Это предписание  о приостановлении строительства было принято в то время, когда арбитражным судом по делу № А53-1335/2007-С6-24 был признан незаконным отказ Администрации в выдаче предпринимателю разрешения на строительство. При этом, суд указал. что этот отказ незаконен по существу, так как предприниматель предоставила для получения указанного разрешения все необходимые документы. Кроме того, оспариваемое предписание нарушает права предпринимателя как физического лица, так как за его невыполнение  установлена санкция, связанная с ограничением свободы предпринимателя как физического лица – в предписании указано, что в случае его невыполнения предприниматель будет привлечена к ответственности сроком на 5 суток. Так как предписание принято должностным лицом, уполномоченным на надзор в сфере строительства - главным архитектором города, начальником отдела Администрации по строительству и архитектуре, предприниматель не имела оснований для сомнений в действительности этой санкции. В отношении какого конкретно объекта принято предписание, ясно из обстоятельств дела и проверки. Кроме того, само принявшее его должностное лицо по требованию суда пояснило в пояснении к предписанию от 12.11.07г. № 02.1/941, что предписание было принято в отношении строительства служебно-бытового блока «Комплекс организованной торговли» по ул. Победы, в районе пер. Хрустальный, в г. Азове, возводимого на земельном участке с кадастровым номером 61:45:00 03 12 :0017. Наименование и адрес объекта также были фактически подтверждены и Администрацией, которая в возражениях против заявления указала, что предписание, вынесенное в отношении объекта по ул. Победы, 1-б, в г. Азове, фактически не выполнялось и к ответственности за его невыполнение предприниматель не привлекалась.

Администрация в отзыве на жалобу возражала против её удовлетворения, сославшись на то, что законность действий Администрации по отказу в выдаче разрешения на строительство установлена вступившим в законную силу решением арбитражного суда по делу № А53-1335/2007-С6-24 и предписание не нарушает прав предпринимателя, так как носит рекомендательный характер и принявшее его должностное лицо не имело полномочий на его выдачу.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Предприниматель в судебном заседании настаивала на удовлетворении заявленных ею требований, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе, предоставила нормативно-правовое обоснование к ходатайству об уменьшении взысканной с неё судом первой инстанции государственной пошлины, в котором просила уменьшить её размер с 2000 рублей до 50 рублей. Предприниматель заявила, что, вне зависимости от того, имел главный архитектор города право на принятие предписания, или не имел, она расценила его как обязательное к исполнению требование, так как его заявило должностное лицо Администрации города при исполнении им полномочий по строительному контролю. Кроме того, в предписании за его невыполнение была установлена строгая санкция – привлечение к ответственности сроком на 5 суток. Отсутствие в предписании места нахождения объекта и его наименования не порочит обязательной силы предписания, так как, в отношении какого объекта оно было принято, следовало из обстановки выдачи этого предписания и эти сведения подтверждены как лицом, принявшим предписание, так и Администрацией.

Представитель Администрации возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на жалобу. На вопрос суда о том, что означает указание в предписании срока «5 суток» пояснил, что это срок, на который необходимо приостановить строительство. Пояснил, главный архитектор может осуществлять строительный надзор и контроль за возведением в городе объектов, но в нормативной документации, регламентирующей эту его деятельность отсутствует прямое указание на то, что по итогам этого контроля он может выдавать предписания. Основываясь на этом, представитель Администрации заявил о том, что предписание не является ненормативным правовым актом и оно не подлежало исполнению предпринимателем.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя предпринимателя,  суд апелляционной инстанции признал решение суда подлежащим изменению в части отказа в признании недействительным предписания по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, постановлением мэра г. Азова от 22.06.2004г. № 816 предпринимателю сроком на 3 года был предоставлен земельный участок площадью 1 672,20 кв.м. под размещение комплекса организованной торговли, расположенный по адресу: г. Азов, ул. Победы.

На основании указанного постановления 26.07.04г. между Комитетом по управлению муниципальным имуществом г. Азова и предпринимателем заключён договор аренды земельного участка площадью 1 672,20 кв.м. с кадастровым номером 61:45:00 03 12:0017, расположенного по адресу: г. Азов, ул. Победы, район пер. Хрустальный. Срок действия договора аренды определён сторонами с 22.06.04г. по 22.06.07г.

21.12.06г. предприниматель обратилась к мэру г. Азова с заявлением о выдаче разрешения на строительство служебно-бытового блока «Комплекса организованной торговли» с предполагаемым местом размещения на земельном участке, предоставленном в аренду на основании договора № 865 от 26.07.04г. - по ул. Победы, 1-б в г. Азове Ростовской области.

В связи с непоступлением ответа на это заявление, предприниматель обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным бездействия Администрации, выразившегося в невыдаче разрешения на строительство служебно-бытового блока «Комплекса организованной торговли» по ул. Победы, 1-б в г. Азове Ростовской области, которое было принято к рассмотрению и по нему возбуждено производство по делу № А53-1335/2007-С6-24.

18.04.07г. арбитражным судом по делу № А53-1335/2007-С6-24 было принято решением, которым было признано незаконным оспариваемое предпринимателем бездействие Администрации.

26.07.07г. постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции это решение было оставлено в силе.

06.09.07г. предприниматель обратилась в арбитражный суд с заявлением об обязании Администрации выдать ей разрешение на строительство служебно-бытового блока «Комплекса организованной торговли» по ул. Победы, 1-б в г. Азове Ростовской области в связи с тем, что, несмотря на признание незаконным судебными актами по делу № А53-1335/2007-С6-24 бездействия Администрации по невыдаче разрешения на строительство, Администрация не выдаёт предпринимателю такого разрешения. Это заявление было принято к производству и рассматривается в рамках настоящего дела.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что судом первой инстанции предпринимателю правомерно отказано в удовлетворении заявления об обязании Администрации выдать предпринимателю разрешение на строительство со ссылкой на имеющее преюдициальное значение для настоящего дела решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда по делу №№ А53-1335/2007-С6-24 , на которое ссылался и предприниматель в обоснование законности своих требований.

Так, в соответствии с ч.1 ст. 51 ГрК РФ, разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных ГрК РФ.

В силу ч.5 ст. 51 ГрК РФ, разрешение на строительство на земельном участке, на который не распространяется действие градостроительного регламента или для которого не устанавливается градостроительный регламент, выдается федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органом местного самоуправления в соответствии с их компетенцией.

Согласно ч.ч. 7, 8 ст. 51 ГрК РФ, в целях строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства застройщик направляет в уполномоченные на выдачу разрешений на строительство в соответствии с частями 4 - 6 ст. 51 ГрК РФ федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления заявление о выдаче разрешения на строительство.

К указанному заявлению прилагаются следующие документы:

1) правоустанавливающие документы на земельный участок;

2) градостроительный план земельного участка;

3) материалы, содержащиеся в проектной документации:

а) пояснительная записка;

б) схема планировочной организации земельного участка, выполненная в соответствии с градостроительным