Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2010 по делу n А32-23686/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

данный факт признавался.

 В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Как следует из пунктов 2, 3, 6 и 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", оплата производится исходя из стоимости фактически выполненных работ и использованных материалов.

Ответчик не представил доказательств несения расходов в спорный период на выполнение работ. В соответствии с условиями договора, работы производятся иждивением подрядчика.

При новом рассмотрении дела в обоснование своей позиции истец указывает, что в соответствии  с  протоколом  производственного совещания от 12.09.200г. (т.11 л.д. 1) стороны изменили порядок обеспечения материалами, генподрядчик обязался обеспечить материалами подрядчика.

          В соответствии с представленным протоколом  производственного совещания о ходе строительства от 12.09.2007г.  стороны установили, что ООО СК «ТраК-Строй» в сентябре 2007г. планирует выполнить СМР на 11 млн руб. и увеличивает количество рабочих на 15-17 человек. ООО «ГУС» обеспечивает ООО СК «ТраК-Строй» основными  строительными материалами для выполнения СМР в сентябре.  ООО СК «ТраК-Строй» закрывает задолженность перед поставщиками строительных материалов ООО «Альянс» и ЧП Токарев.

         Однако,  доказательств выполнения условий указанного протокола совещания истцом не представлено. Ответчик указал, что произведение оплаты кредиторам за ранее использованные материалы  подрядчиком  произведено не было, снабжение материалами истца не производилось.

         В материалы дела представлены письма ответчика от 08.10.07г. № 63/10 (л.д. 105 т. 11), согласно которым он извещает истца о неисполнении обязательств и об отстранении от выполнения работ. При этом опровергающих информацию писем истцом в качестве переписки не представлено.

        Кроме того, истцом не пояснено, почему, при изменении порядка предоставления материалов,  акты выполненных работ предъявлены с учетом материалов, корректировка актов не произведена. Также отсутствуют первичные документы по приемке материалов, их учета, учета остатков. В подтверждение принятия материалов от генподрядчика  истцом не представлено ни одного документа.

        Напротив ответчиком представлены первичные документы на приобретение материалов, накладные, договоры, расчетные документы, ведомости по расходу материалов.

 Также материалами дела подтверждено, что в спорный период оплату труда  бригадам и работникам производил ответчик, что подтверждается зарплатными  ведомостями.  Истец заявил об уменьшении требований на указанную сумму.

Вместе с тем, при уменьшении затрат, произведенных ответчиком, истец не пояснил из чего сложены требования об оплате  выполненных работ, откорректированные акты не представлены, составляющие стоимости работ не расшифрованы и не представлены. Исходя из расчета стоимости 1 куб.м  монолитного железобетона, предложенного истцом ответчику письмами от 05.09.07г.  от 16.08.07г. (л.д. 145-149 т.5) основными видами затрат являются материалы, зарплата. Однако, указанные затраты отсутствуют, фактически истцом предъявлены накладные расходы и часть прибыли, вместе с тем выполнение работ не произведено, расшифровки накладных расходов также не представлено и не подтверждено.

В обоснование жалобы заявитель указывает, что судом необосновано не учтены результаты судебной экспертизы.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных    знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного         доказательства   либо   если   необходимо   проведение   дополнительной   или   повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В целях уточнения вопроса о том, выполнились ли работы на спорном объекте истцом или иными подрядными организациями, в каком объеме, стоимостью, а также соответствие   выполненных   работ   исполнительной   документации,   для   определения которых требуются специальные познания, в рамках спора по делу № А32-23686/2007- 52/593   судом  назначалась  строительно-техническая  экспертиза,  проведение  которой поручено ГУ Краснодарской ЛС, МЮ РФ, на разрешение которой были поставлены следующие вопросы осуществляло    ли    ООО    «СК   «ТраК-Строй»    строительство   монолитных железобетонных конструкций трех секционного многоэтажного жилого дома по адресу: г. Геленджик, ул. Грибоедова - угол ул. Молодежная в период с 01.09.2007 по 05.11.2007 в каком объеме и на какую стоимость соответствуют ли выполненные строительно-монтажные работы на спорном объекте в  период  с  01.09.2007 по  05.11.2007, представленной  ООО  «Геледжикское  строительное управление» исполнительной документации, а также строительным нормам и правилам.

Как следует из выводов заключения экспертов, первый вопрос, поставленный арбитражным   судом,   выходит   за   рамки   их   экспертной   специальности   и   требует проведения комплексной судебной бухгалтерской и строительно-технической экспертизы.   По   второму   вопросу   эксперт   пришел   к   выводу   о невозможности дать заключение из-за неполноты представленных документов.

Также в заключении экспертизы указано, что истцом выполнено с 01.09.07 по 5.11.07 работ на сумму 19 563 561 руб. 05 коп. Однако эксперты указали, что указанная сумма носит условный характер, так как акты выполненных работ не подписаны заказчиком и определена только по предъявленным к исследованию истцом актам. Фактические объемы и стоимость работ экспертами не устанавливались, локальные сметы к заключению отсутствуют.

В соответствии с ч. 1 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив, представленное в дело заключение по строительно-технической экспертизе, проведенное ГУ Краснодарской ЛС, МЮ РФ, суд пришел к обоснованному выводу, что содержащиеся в экспертном заключении выводы экспертов носят вероятностный характер относительно фактических обстоятельств дела в части кем фактически выполнены строительно-монтажные работы за сентябрь - октябрь 2007 года.

Суд пришел к правильному выводу, что результаты экспертного заключения относительно имевшего место выполнения истцом строительных работ нельзя признать достоверными.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что разрешение вопроса о лице фактически выполнившим работы находится в правовой плоскости и подлежит разрешению судом по представленным доказательствам.

Доказательства, которые могли бы устранить недостоверность и противоречивость доказательственной базы, истцом в суд представлены не были.

Решение суда не может быть основано на вероятностных выводах и суждениях. Окончательной целью оценки доказательств является достижение верного знания о фактических обстоятельствах по делу, соответствующего реальности.

В результате оценки представленного в материалы дела экспертного заключения суд пришел к выводу о том, что оно не содержат в себе верного знания, и поэтому не может быть принято в качестве надлежащего доказательства по делу, равно как и Акт проведения  независимой  оценочно-строительно-технической  экспертизы  от  07.11.07г., составленный Автономной некоммерческой организацией «Центр Экспертных Исследований «Стратегия», поскольку в данном в акте экспертного исследования в нарушение Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" отсутствует подписка экспертов о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, проведена в отсутствие ответчика.

В обоснование жалобы истец указывает о неисследованости судом полномочий Соболева М.Ю., удостоверявшего записи  в     журнале     авторского     надзора     за     строительством     и     подписавшего     акты освидетельствования скрытых работ выполненных строительной компанией (л.д. 60-82, Т.5, л.д. 47-70, Т.7) в соответствии с указаниями кассационной инстанции.

Вместе с тем, судом установлено, что в соответствии с приказом истца от 15.03.07 № 05 ответственным за организацию строительно-монтажных работ на объекте был назначен начальник участка Соболев М.Ю. (л.д. 27, Т.6) в обязанности которого входило внесение от имени истца, с даты издания приказ, записей в журнал авторского надзора за строительством, подписание актов скрытых работ, выполненных работниками истца.

Истцом   представлены   документы,   подтверждающие   принятие   и   увольнение Соболева М.Ю. на работу в ООО СК «Трак-Строй» в должности производитель работ (л.д. 119-151, Т.10). Из указанных документов  следует, что  Соболев М.Ю.  был уволен 6.11.2007 года согласно его заявлению от 5.11.2007.

Ответчиком ООО ГУС» представлены в материалы дела документы (л.д. 181-186,13), из которых следует, что Соболев М.Ю. с 1.09.07 по 31.10.07 на основании трудовых соглашений   работал   в   ООО   «ГУС»   и   в   его   обязанности   входило   руководство монолитными    работами    согласно    графику    производства    работ    на    строящемся  многоквартирном жилом доме по адресу: г.Геленджик, ул. Грибоедова/Молодежная и представлены акты от 30.09.07 и 31.10.08 о сдаче выполненных работ.

         В журнале авторского надзора  по видам работ проставлены подписи Соболева М.Ю., вместе с тем, он состоял в трудовых отношениях с двумя организациями, выполнял функции по руководству монолитными работами.

Из показаний допрошенного в судебном заседании при первоначальном рассмотрении дела свидетеля Соболева М.Б. (л.д. 79-81, Т.7) следует, что истцом как подрядной организацией выполнялись работы на спорных секциях №№ 1,2, 3 до начала сентября 2007 года. Трудовые отношения до 1.09.07 были у него с ООО СК «Трак-Строй», а с 1.09.07 с ООО «ГУС». Трудовая книжка до ноября 2007 года находилась у истца. С 1.09.2007 истец никаких работ не проводил, все работы осуществлялись, а материалы приобретались ООО «ГУС», производственные вопросы с руководством ООО СК «Трак-Строй» в спорный период не обсуждались, указаний производственного характера не давалось.

Аналогичные показания даны свидетелем Ковтун Ю.С. (л.д. 82083, Т.7).

Свидетели Супрун А.И. (л.д. 102-104, Т.7), Волков В.И. (л.д. 76, Т.7), Прозорова О.А. (л.д. 77, Т.7) сообщили суду, что работы по возведению монолитного каркаса дома выполнены истцом, так как результат работ принимал Соболев М.Ю. как начальник участка на спорном объекте.

Оценив совокупность всех доказательств суд пришел к обоснованному выводу, что истец не доказал выполнение строительно-монтажных работ в сентябре - октябре 2007 года на спорном объекте своими силами и средства, так как не представил доказательств организации проведения таких работ, не закупал и не оплачивал необходимые материал для их производства, не платил заработную плату работникам, выполнявшим указанные работы, в то время как по условиям договора и фактическим отношения сложившихся у сторон по выполнению договора подряда это входило в его обязанности и выполнялось им до 1.09.07, что сторонами не оспаривается.

Акты сдачи выполненных работ за сентябрь - октябрь 2007 года ответчиком не подписаны и ответчик отказался их подписывать в связи с тем, что истец устранился от исполнения обязательств по исполнению договора, что явилось основанием для расторжения договора в одностороннем порядке.

Материалами дела подтверждено, что подрядчику были созданы необходимые условия для выполнения работ, однако, с сентября 2007 года истец самоустранился от    выполнения работ, что подтверждено материалами дела (л.д. 40-41, 50-54, Т.З, л.д. 144-150, Т.5, л.д. 108-113, Т.11).

В соответствии со ст. 397 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или оперативное управление, либо передать вещь в пользование  кредитору, либо выполнить  для него определенную работу или оказать ему услугу, кредитор вправе в разумный срок  поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо  выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

В связи с изложенным, с учетом принятия ответчиком мер для уменьшения своих убытков приостановкой строительства, принятие на себя исполнение договора генподрядчиком правомерно.

 Ответчик ООО «ГУС» представил документы, что в спорный период на объекте выполнены монолитные железобетонные работы на сумму 15 669 846 руб., из которых 291451 руб. сумма на производство работ по устройству подпорной стенки, указанный объем выполнения подтвержден заказчиком строительства ОАО «Жилище».

Поскольку результат договора подряда не достигнут, в удовлетворении исковых требований истца о взыскании стоимости выполненных работ истцом по договору подряда за август 2007 года в размере 4461925 руб. судом обоснованно отказано.

В связи с тем, что истец не доказал выполнение работ в сентябре - октябре 2007 года, не подлежат удовлетворению требования истца о взыскании договорной неустойки (пени) в сумме 27128847 руб. за задержку расчетов.

Истцом заявлено о взыскании упущенной выгоды в сумме 6 041 414 руб. Требование обосновано счетом № 9 от 19.01.09 на сумму 534 6845 руб. 44 коп. - дебиторская задолженность истца по лизинговым платежам, счет № 13 от 15.01.09 на сумму 284165 руб. 17 коп. - дебиторская задолженность истца по лизинговым платежей