Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2010 по делу n А53-16841/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.06г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

В пункте 7 названного Постановления указано, что запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в ч. 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 2 ст. 11 Закона).

Из материалов дела усматривается, что основанием для вынесения оспариваемого решения УФАС по Ростовской области послужило, по мнению антимонопольного органа, наличие согласованных действий по установлению цен на бензин и дизельное топливо между ЗАО «РН-Ростовнефтепродукт» (до июня 2009г. - ЗАО «Интернефть»), ЗАО «ТНК Юг Менеджмент» и ООО «ЛУКОЙЛ - Нижневолжскнефтепродукт», являющихся продавцами на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива г. Ростова-на-Дону и г. Батайска.

В ходе проведения анализа ценовой информации на бензин А-76(80), АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо  управлением установлено, что в январе - феврале 2009 года ЗАО «ТНК Юг Менеджмент», ЗАО «РН-Ростовнефтепродукт», ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» реализовывали нефтепродукты, закупленные в декабре 2008 года - январе 2009 года по низким ценам, не снижая цену розничной реализации. Это привело к увеличению торговой надбавки в феврале 2009 года по сравнению с декабрем 2008 года у ЗАО «ТНК Юг Менеджмент» на 60%, у ЗАО «РН-Ростовнефтепродукт» более чем в 4 раза, у ООО «ЛУКОИЛ-Нижневолжскнефтепродукт» - на 85%.

В I квартале 2009 года закупочные цены бензина автомобильного и дизельного топлива ЗАО «ТНК Юг Менеджмент» выросли в среднем на 44,45%, ЗАО «РН-Ростовнефтепродукт» - на 19,56%, ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» - на 38,37%.

В январе - марте 2009 года цены розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива ЗАО «ТНК Юг Менеджмент», ЗАО «РН-Ростовнефтепродукт» и ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» изменялись параллельно. При изменении цены одним хозяйствующим субъектом в течение недели аналогично изменялись и цены других хозяйствующих субъектов.

В силу статей 8 и 11 Закона о защите конкуренции согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов совершенные ими на конкретном товарном рынке подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

При квалификации действий хозяйствующих субъектов как нарушение статьи 11 Закона антимонопольный орган должен подтвердить наличие согласованных действий через их объективированный результат, а именно: путем определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов.

Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляется в соответствии с Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" и включает в себя:

- определение временного интервала исследования товарного рынка;

- определение продуктовых границ товарного рынка;

- определение географических границ товарного рынка;

- определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

- расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

- определение уровня концентрации товарного рынка;

- определение барьеров входа на товарный рынок;

- оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

- составление итогового документа - аналитического отчета.

            Из оспариваемого решения следует, что антимонопольным органом определены: временной интервал исследования товарного рынка - декабрь 2008 г. - март 2009 г.; продуктовые границы - бензин А-76(80), АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо; графические границы товарного рынка – Ростовская область, локальные рынки г. Ростова-на-Дону и г. Батайск.

Между тем, делая вывод о согласованности действий вышеназванных хозяйствующих субъектов, антимонопольный орган не провел анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующем товарном рынке. Доводы заинтересованного лица о согласованности действий нефтяных компаний не подтверждены аналитическим отчетом.

Довод управления о том, что проведение анализа рынка и составление аналитических отчетов в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Закон о защите конкуренции не предусматривает, не принимается апелляционной коллегией.

В соответствии с пунктом 3.26 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447, при необходимости в ходе рассмотрения заявления, материалов, антимонопольный орган проводит анализ и оценку соответствующих товарных рынков, в пределах которых действуют хозяйствующие субъекты по установлению согласованных розничных цен.

Обязанность по проведению анализа рынка установлена пунктом 4.9 «Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», утвержденным приказом ФАС РФ от 15.12.2006 г. № 324, а также пунктом 1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС РФ от 25.04.2006 г. № 108.

Кроме того, в постановлении от 21.04.2009 №15956/08 по делу №А65-3185/2008-СА1-23 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что «согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом «О защите конкуренции». Наличие согласованных действий через их объективированный результат устанавливается «посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов».

В соответствии с п.31, п.36 раздела 5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно подающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

Управлением не выполнены требования порядка, касающиеся определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Из оспариваемого решения управления усматривается, что проверка проводилась в отношении ЗАО «ТНК Юг Менеджмент», ЗАО «РН-Ростовнефтепродукт» и ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт».

Вместе с тем, в пределах определенного управлением локального рынка (г. Ростов-на-Дону) помимо вышеназванных нефтяных компаний осуществляют деятельность ряд других крупных хозяйствующих субъектов: ООО «Южная нефтегазовая компания», ООО «Ирбис», ООО «Донпромагро», ООО «Башнефть-Юг», ООО «Эксон-ойл», ООО «ТВК», ООО «Югнефтепродукт». Ценовая политика указанных организаций заинтересованным лицом не определялась.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что управлением проводилась проверка установления цен не на всех АЗС, принадлежащих заявителям и третьему лицу, следовательно, антимонопольный орган не располагал данными в отношении всего объема розничных рынков г. Ростова-на-Дону и г. Батайска.

Непроведение УФАС по Ростовской области анализа рынка не позволяет объективно оценить наличие или отсутствие факторов в равной степени оказывающих влияние на действующих на рынке хозяйствующих субъектов.

В обоснование оспариваемого решения управление указывает, что снижение в 4 квартале 2008 г. закупочных цен на бензин и дизельное топливо не привело к аналогичному снижению розничных цен на указанные виды ГСМ. Антимонопольный орган указывает также на согласованность действий хозяйствующих субъектов в январе-феврале 2009 г. по повышению и поддержанию торговых надбавок на ГСМ.

Вместе с тем, факт неснижения заявителями и третьим лицом розничных цен при уменьшении закупочных цен объясняется объективными причинами - наличием на нефтебазах складских запасов нефтепродуктов, закупленных ранее по более высоким ценам. Кроме того, согласно объяснениям заявителей, более динамичному снижению цен мешала вероятность роста закупочных цен, что и произошло в январе 2009 г.

Таким образом, ЗАО «ТНК Юг Менеджмент», ЗАО «РН-Ростовнефтепродукт» и ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» сдерживали снижение цены в целях недопущения убытков в последующие периоды.

Причины повышения торговых надбавок январе-феврале 2009 г. явилось изменение оптовых цен на рынках нефтепродуктов Ростовской области.

Кроме того, для ЗАО «РН-Ростовнефтепродукт» указанное обстоятельство вызвано также наличием убытка по результатам деятельности за 2008 г. и отрицательным уровнем рентабельности продаж за 2008 г.

Антимонопольным органом не было учтено, что «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» устанавливало в рассматриваемый период скидку в размере 5% к цене на все нефтепродукты, реализуемые на АЗС.

Названные обстоятельства свидетельствуют о том, что заинтересованным лицом не исследовалась ценовая политика хозяйствующих субъектов и наличие объективных причин к установлению ценовых надбавок.

В пункте 4 обжалуемого решения управление делает вывод о реализации обществом «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» в г. Новошахтинске бензина и дизельного топлива по ценам, ниже, чем в г. Ростове-на-Дону.

В качестве причины установления в г. Новошахтинске отличных от г. Ростова-на-Дону цен общество указывает на невыполнение в г. Новошахтинске в январе 2009 г. плана реализации нефтепродуктов, в связи с чем было принято решение о снижении цен.

Доказательств проведения обществом «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепро -дукт» иной ценовой политики в г. Новошахтинске именно по причине отсутствия на указанном локальном рынке АЗС ЗАО «ТНК Юг Менеджмент» и ЗАО «РН-Ростовнефтепродукт» в материалы дела не представлено.

Антимонопольным органом не проводился анализ цен, устанавливаемых иными участниками рынка нефтепродуктов в г. Новошахтинске.

Приводя в оспариваемом решении процентные показатели по увеличению торговых надбавок, антимонопольный орган не привел расчета по определению уровня надбавок, сложившихся в спорный период. Кроме того, сведения о надбавках, в отличие от цен на ГСМ, не являются общедоступными и для их расчета необходимо обладать информацией о закупочных ценах на нефтепродукты.

Доказательств наличия у хозяйствующих субъектов информации о закупочных ценах конкурентов в материалы дела не представлено.

Из материалов дела следует, что действующие у ЗАО «ТНК Юг Менеджмент», ЗАО «РН-Ростовнефтепродукт» и ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» торговые надбавки не превышали надбавок иных хозяйствующих субъектов.

В оспариваемом решении антимонопольный орган не анализировал и не проверял наличие у хозяйствующих субъектов таких обстоятельств, как изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках.

Управлением не сопоставлялись документы компаний об установлении цен, даты их издания, что не позволяет прийти к однозначному выводу о синхронности действий по установлению цен.

Необходимо также отметить, что надбавки у дочерних обществ ВНИК могут быть выше, чем у иных участников рынка, что обосновывается разными способами приобретения нефтепродуктов, объемом дополнительных услуг, оказываемых на заправочных станциях, уровнем АЗС и качеством товара.

УФАС по Ростовской области не представило доказательств отсутствия в анализируемом периоде факторов рыночной среды, которые могли бы привести к одновременному повышению цен и поддержанию их на одном уровне цен на нефтепродукты на розничном рынке продаж. Материалы дела свидетельствуют о том, что такие объективные причины имелись.

Антимонопольным органом не установлен и не доказан такой квалифицирующий признак согласованности действий как соответствие указанных действий интересам каждого из хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому из них, что действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В силу разъяснений Пленума ВАС РФ согласованность действий по своему смыслу подразумевает, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов.

Из представленных в материалы документов однозначно не следует, что ЗАО «ТНК Юг Менеджмент», ЗАО «РН-Ростовнефтепродукт» и ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» заранее знали о том когда и на сколько будут изменены цены на нефтепродукты другими хозяйствующими