Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2010 по делу n А53-27441/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

на работу, то занятие этим гражданином иным, не указанным в данном разрешении видом деятельности, приравнивается к осуществлению им трудовой деятельности без разрешения на работу.

Как следует из протоколов об административном правонарушении от 16.10.09г. №№ 024323, 024333, 024334, составленных в отношении граждан Таджикистана Хасанова Д.Г., Разокова М.А., Бабаева К.М., объяснительных граждан Таджикистана Хасанова Д.Г., Разокова М.А., Бабаева К.М., фотоматериалов от 12.01.09г., на момент проведения УФМС проверки – 12.10.09г.:

- Бабаев К. М. фактически работал на заводе общества качестве грузчика и водителя погрузчика при наличии разрешения на работу в Ростовской области Российской Федерации в качестве монтажника (разрешение серии 61 № 080036191, т.1, л.д. 42),

- Хасанов Д. Г. фактически работал на заводе общества в качестве грузчика при наличии разрешения на работу в Ростовской области Российской Федерации в качестве начальника оборудования жестяно-баночного производства (разрешение серии 61 № 090046364, т.1, л.д. 46),

- Разоков М. А. фактически работал на заводе общества в качестве грузчика при наличии разрешения на работу в Ростовской области Российской Федерации в качестве подсобного рабочего (разрешение серии 61 № 080034140, т.3, л.д. 46).

Как правильно установил суд первой инстанции, в соответствии с общероссийским классификатором занятий ОК 010-93, утвержденными Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 30.12.1993г. № 298, введенного в действие с 01 января 1995 года, виды работ «монтажник», «подсобный рабочий», «начальник оборудования жестяно-баночного производства» - это виды работ, не тождественные видам работам «грузчик», «водитель погрузчика».

Исходя из изложенного, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о правильной квалификации УФМС совершённого обществом правонарушения по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ. Общество не имело право привлекать на работу в качестве грузчиков и водителя погрузчика иностранных граждан, которые не имеют выданных в установленном порядке разрешений на осуществление именно этих видов деятельности на территории России.  Это нарушение подпадает под признаки правонарушения, состав которого приведён в диспозиции ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Занятие иностранным гражданином иным, не указанным в разрешении на работу видом деятельности, свидетельствует об осуществлении им деятельности без разрешения на работу.

Сходная позиция по вопросу правильности квалификации по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ случаев, когда иностранные граждане осуществляют виды работ, не указанные в выданных им разрешениях на работу, приведена в постановлении ФАС СКО от 11.04.09г. по делу № А32-1426/2009.

Кроме того, на момент проведения проверки - 12.10.2009г. - сроки действия разрешений на работу Разокова М.А. и Хасанова Д.Г. истекли.

Ссылка общества в апелляционной жалобе на то, что УФМС не доказано проживание иностранных граждан в жилом помещении – холодильной камере, к рассматриваемому дела отношения не имеет. В настоящем деле оспариваются постановления о привлечении общества к административной ответственности за привлечение к трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу в России, а не за предоставление иностранным гражданам места для проживания.

Доводы общества о процессуальных нарушениях, допущенных УФМС при привлечении общества к административной ответственности, судом апелляционной отклоняются как неосновательные.

В соответствии с п.5 ст. 27 закона № 294-ФЗ в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 60-ФЗ, до 1 января 2010 года положения этого закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, при проведении контроля и надзора в сфере миграции, не применяются.

В соответствии с п.5 ст. 27 закона № 294-ФЗ в редакции Федерального закона от 27.12.2009 N 365-ФЗ, положения этого закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, при проведении контроля и надзора в сфере миграции, не применяются до 1 января 2011 года.

В связи с этим ссылки общества на нарушение УФМС при проведении проверки требований закона № 294-ФЗ правомерно отклонены судом первой инстанции.

Кроме этого, в силу ч. 3 ст. 1 закона № 294-ФЗ, его  положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к действиям государственных органов, связанным с проведением административного расследования.

Закон № 294-ФЗ имеет иные цели и сферу применения, не может применяться непосредственно к отношениям, связанным с привлечением к административной ответственности, и не отменяет фактическое основание наступления ответственности в рассматриваемой ситуации.

В дополнение к этому, в силу п.1 ч.1 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В ходе проведения в отношении общества проверки сотрудниками УФМС, уполномоченным на составление протокола об административном правонарушении, были непосредственно обнаружены признаки, указывающие на наличие в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ – привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан при отсутствии у них разрешения на работу. В связи с этим сотрудник УФМС был обязан оставить в отношении общества протокол об административном правонарушении в силу своих должностных обязанностей и требований п.1 ч.1 ст. 28.1 КоАП РФ.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы общества о допущенных УФМС при привлечении общества к административной ответственности нарушениях требований КоАП РФ в процедуре опроса иностранных граждан и извещении общества о месте, дате и времени составления в отношении общества протокола об административном правонарушении и рассмотрении материалов дела об административном правонарушении.

В силу положений КоАП РФ, одно лишь иностранное гражданство не влечёт за собою обязанности административного органа привлечь для этого лица с иностранным гражданством переводчика.

Согласно ч.2 ст. 24.2 КоАП РФ переводчик обеспечивается лицам, которые не владеют русским языком.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие довод общества об очевидности незнания Хасановым Д.Г., Разоковым М.А., Бабаевым К.М. русского языка.

Так, Разоков М.А. и Бабаев К.М. на русском языке записали в отобранных у них объяснительных, что тексты этих объяснений с их слов записаны верно и ими прочтены. Хасанов Д.Г. написал объяснение собственноручно (т.2, л.д. 49).

В деле отсутствуют доказательства того, что эти граждане требовали переводчика.

УФМС так же извещало общество о месте, дате и времени составления в его отношении протоколов об административном правонарушении и рассмотрении материалов дела об административном правонарушении надлежащим образом.

Согласно ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Как следует из ст.ст. 25.4 и 28.2 КоАП РФ лица, привлекаемые к административной ответственности, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу составления протокола административный орган располагает сведениями о получении адресатом направленного ему извещения.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

То есть, КоАП РФ не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица.

В п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях"" разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

Таким образом, при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В п. 24.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 N 60) "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что КоАП РФ не содержит императивного указания о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности, путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. То есть, по смыслу указаного п. 24.1 постановления Пленума ВАС РФ извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Из этого следует, извещение руководителя юридического лица о времени и месте составления протокола через работника общества не нарушает требований закона. Явка законного представителя для участия в составлении протокола об административном правонарушении является правом последнего, а не обязанностью. Составление протокола в отсутствие законного представителя юридического лица, извещенного надлежащим образом, свидетельствует о соблюдении налоговым органом требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Сходный подход высказан и ФАС СКО в постановлениях от 12.01.10г. по делу N А32-20666/2009-29/265-109АЖ, от 06.10.09г. по делу N А53-15341/2009, от 06.10.09г. по делу N А53-10462/09, от 16.04.08г. по делу № А53-19355/07-С4-5 и в других постановлениях.

Так, в постановлении от 21.01.10г. делу N А32-20666/2009-29/265-109АЖ ФАС СКО указал: «Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит императивного указания о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности, путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. По смыслу пункта 24.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 N 60) "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи). Извещение законного представителя юридического лица о времени и месте рассмотрения административного дела через работника такого лица не нарушает требований закона в случае достаточного временного промежутка между вручением такого извещения работнику для передачи руководителю и временем, на которое назначено рассмотрение дела.

Суды установили, что уведомление о составлении протокола об административном правонарушении 19.05.2009 в 16 часов 40 минут передано обществу по факсу 18.05.2009 в 15 часов 57 минут (л. д. 35).  … Таким образом, довод о том, что общество не знало о составлении протокола об административных правонарушениях, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Кроме того, в протоколе отражено и удостоверено понятыми Пачковской Н.В. и Ягубовой С.И., что для составления протокола явился директор общества Кривонос С.П., который отказался от подписи.

Определение от 19.05.2009 о рассмотрении дела об административном правонарушении 27.05.2009 в 16 часов 30 минут вручено работнику общества Стогний Е.В. 20.05.2009 (л. д. 38), что не отрицается заявителем.

При таких обстоятельствах вывод судебных инстанций о соблюдении комиссией порядка привлечения к административной ответственности является правильным.».

В постановлении от 06.10.09г. по делу N А53-15341/2009 ФАС СКО указал:  «При этом суд не учел, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит императивной нормы о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица. Поэтому извещение юридического лица о времени и месте составления протокола через работника не нарушает требований закона и свидетельствует о принятии надлежащих мер к извещению юридического лица.».

В постановлении от 16.04.08г. по делу № А53-19355/07-С4-5 ФАС СКО указал: «Кроме того, суд сделал вывод о том, что протокол об административном правонарушении от 28.09.2007 составлен с нарушением установленного порядка, поскольку составлен в отсутствие законного представителя общества.

Однако суд не учел, что в соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.04 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено