Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2010 по делу n А32-1889/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

об отказе от исполнения V этап работ, в связи с изданием Постановления Правительства Российской Федерации № 145 от 5 марта 2007г. и положениями протокола совещания заместителя министра экономического развития и торговли Российской Федерации от 19.07.2007г. № 11009-СК/ДОК (письмо подрядчика исх. 1621/7 от 14.08.2007г., письма дирекции исх. № 1994/7 от 27.09.2007г., исх. 1876/7 от 21.09.2007г.).

ГК «Олимпстрой» заявлен довод об обязательности проведения государственной экспертизы проектной документации, разработанной ЗАО «Петербург-Дорсервис» по государственному контракту. По мнению корпорации, в рамках государственного контракта подрядчик принял на себя обязательство по разработке не только обоснования инвестиций, но и по проведению инженерных изысканий, которые в обязательном порядке подлежат государственной экспертизе (статья 47 Градостроительного кодекса Российской Федерации, Постановление Правительства № 145 от 05.03.2007г.), проведение которой производится Федеральным государственным учреждением «Главгосэкспертиза».

Вместе с тем, работы были приняты предшественником корпорации, переданы    на рассмотрение и утверждение. Подрядчику было указано об отсутствии целесообразности проведения экспертизы.

На настоящий момент отсутствуют доказательства, свидетельствующие о некачественности выполненных работ и невозможности использования работ в целях, предусмотренных договором. Кроме того, договором предусмотрена поэтапная оплата работ.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что корпорация, считая как правопреемник, что необходима экспертиза в самостоятельном порядке не лишена была ее провести и предъявить соответствующие претензии при их наличии подрядчику. Сторонами установлено, что ее проведение стоило 1 500 000 руб.  

На основании изложенного, требование о взыскании задолженности по 3  этапу обоснованно удовлетворены судом в сумме 30 675 489 рублей.

В соответствии с условиями государственного контракта  предусмотрено (п.3.2.3), что оплата выполненных работ производится на основании актов сдачи-приемки выполненных работ, с удержанием 10 % стоимости работ до получения положительного заключения необходимой экспертизы на весь проект в целом.

С учетом соглашения сторон государственного контракта об отказе от проведения государственной экспертизы, проведения положительной экспертизы проекта ФДА «Росавтодор», ФГУ «Росдортехнология», ФГУ ДСД «Черноморье», суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии  правовых основания для удержания 10 % стоимости выполненных подрядчиком и принятых дирекцией проектных работ у ГК «Олимпстрой».

Доводы ответчика о том, что в виду отсутствия 5-го этапа работ отсутствуют основания для возврата 10% удержания  судом апелляционной инстанции не принимаются.

        Как указано выше,  сторонами изменен порядок принятия работ, принято решение о нецелесообразности экспертизы. Фактически, настоящий спор направлен на предъявление сторонами требований по исполненному договору. Взаимоотношения сторон направлены на прекращение отношений. Данный факт также подтвержден  встречными требованиями  корпорации о расторжении договора. Более того, в пояснениях к жалобе заявитель пояснил, что утрачен интерес к результатам работ, стороны указали, что уже отсутствует план по строительству дороги по спорному проекту.

       При таких обстоятельствах, утверждения корпорации, что отношения сторон не прекращены необоснованны.    Сумма же удержания по своей природе является частью стоимости работ, их цена определена договором: по первому этапу-25 376 808 руб., по второму 41 111 451 руб., по третьему 51 125 815 руб., по четвертому 10 118 016 руб.  Судом установлено, что работы по 1,2,3,4 этапам выполнены. В виду отсутствия намерения продолжать отношения, основания по неоплате выполненных работ в полном объеме  отсутствуют. Указанные меры  носили обеспечительную функцию надлежащего выполнения подрядчиком обязательств.  В виду отсутствия продолжения отношений, действие обеспечительной меры необоснованно.

 В виду указанного, сумма удержаний, а фактически задолженности обоснованно удовлетворена судом первой инстанции  в размере 12 773 209 рублей, по 1 этапу – 2 537 680,80 рубля, по 2 этапу – 4 111 145,10 рубля, по I3 этапу – 5 112 581,50 рубля, по 4 этапу – 1 011 801,60 рубля.

Истцом заявлено требование о взыскании договорной неустойки (пункт 5.4. государственного контракта) за нарушение сроков оплаты работ по 1 этапу в размере 87 851 рублей за период с 09.04.2007г. по 28.04.2007г., по 2 этапу – 614 233 рублей за период с 03.05.2007г. по 24.07.2007г., по 3 этапу – 7 210 040 рублей за период с 27.07.2007г. по 14.09.2007г., по 4 этапу – 127 040 рублей за период с 02.08.2007г. по 10.10.2007г., а также договорной неустойки (пункт 5.4. государственного контракта) за несвоевременное исполнение обязательства по оплате 10% удержания по 1-4 этапам – 2 703 572 рублей за период с 17.10.2007г. по 14.09.2009г.

Согласно пункту 5.4. государственного контракта, в случае просрочки исполнения государственным заказчиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Государственный заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В соответствии со ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором  денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.  По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.  

Суд первой инстанции при расчете неустойки применил действующую на момент вынесения решения ставку рефинансирования Центрального банка Российской Федерации 10,75 % годовых.

Неустойка по 1 этапу взыскана в размере 87 850,25 рубля, по 2 этапу – 614 227,22 рубля, по 4 этапу – 127 202,86 рубля.

Определяя размер неустойки по 3 этапу суд первой инстанции обоснованно указал, что она подлежит взысканию с  18.11.2007г. по 14.09.2009г. в размере 6 120 093,04 рубля с учетом предоставления 30 дней для оплаты принятых  18 октября 2007 года дирекцией работ. Данная дата определена  в связи с поступлением пояснений ФДА «Росавтодор», что материалы обоснования инвестиций рассмотрены с участием ФГУ «Росдортехнология» и ФГУ ДСД «Черноморье»; в целом обоснование инвестиций строительства автодороги Веселое – Ермоловка – Аибга – Красная Поляна может быть использовано при разработке проекта. В качестве приложения к письму предоставлены заключения ФГУ «Росдортехнология» и ФГУ ДСД «Черноморье».

 С 18.11.07г. по 14.09.2009г. также обоснованно судом указано, что   подлежит взысканию договорная неустойка за несвоевременное исполнение обязательства по оплате 10% удержания по 1-4 этапам в размере 2 548 393,77 рубля, поскольку сторонами фактически закреплено выполнение работ.

Требования о взыскании 251 508 рублей убытков, в виде упущенной выгоды судом оставлены без удовлетворения  в связи с отказом заказчика от выполнения 5 этапа работ.

В данной части решение суда сторонами не оспорено и не пересматривается судом апелляционной инстанции в силе п.5 ст. 268 АПК РФ.

В обоснование жалобы заявитель ссылается, что судом необоснованно отказано в требовании о расторжении договора.

Данные доводы необоснованны и не принимаются судом апелляционной инстанции.

Из встречного иска следует, что   требование о расторжении государственного контракта № 33-207/П от 11.12.2006г., заключенного между ЗАО «Петербург-Дорсервис» и Российской Федерацией в лице ФГУП «Дирекция развития г. Сочи»; основано на том, что подрядчиком нарушены сроки выполнения работ более чем на 20 месяцев, что является существенным. (пункт 2 части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

     В силу ст. 9 ФЗ РФ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 12 июля 2005 года N 94-ФЗ расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Вместе с тем, судом установлено, что фактически работы по 3 этапу были окончательно сданы 18 октября 2007 года. Согласно календарному графику выполнения работ (в редакции дополнительного соглашения № 5 к государственному контракту) срок исполнения работ по 3 этапу установлен до 25 мая 2007 года. Таким образом, просрочка по 3 этапу составила менее 5 месяцев, в период просрочки подрядчик в рабочем порядке устранял замечания дирекции и независимой экспертизы.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что данная просрочка, не может быть признана судом существенным нарушением условий государственного контракта, в смысле абзаца 4 части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку стороны постоянно взаимодействовали по согласованию проекта и устранению имеющихся замечаний.

На основании изложенного, требование о судебном расторжении государственного контракта № 33-207/П от 11.12.2006г. обоснованно оставлены без удовлетворения.

  Корпорация считает, что у подрядчика возникло неосновательное обогащение в размере 8 127 117 рублей.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ  лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело  или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить  последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

        Однако, судом установлен факт выполнения и сдачи работ по 3 этапу в полном объеме, что исключает удовлетворение встречного иска в указанной части, заявленные корпорацией требования в данной части безосновательны.

Аванс по 5 этапу в размере 450 000 рублей  взыскан судом с подрядчика в виду отсутствия выполнения работ.

В данной части решение суда сторонами не оспаривается.

В обоснование жалобы заявитель ссылается, что судом неправомерно уменьшены требования о взыскании неустойки.

Данные доводы также подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Корпорацией заявлена ко взысканию неустойка в соответствии с пунктом 5.5. государственного контракта за нарушение сроков выполнения работ по 1 этапу в размере 3 225 865,50 рубля за период с 09.02.2007г. по 09.03.2007г., по 2 этапу – 174 201,06 рубля за период с 31.03.2007г. по 02.04.2007г., по 4 этапу – 1 329 061,42 рубля за период с 30.05.2007г. по 02.07.2007г.

В соответствии с пунктом 5.5. государственного контракта в случае нарушения проектировщиком сроков сдачи работ по этапам, установленных календарным графиком работ, проектировщик выплачивает корпорации пени в размере 0,5% от стоимости этапа за каждый день просрочки.

Согласно пункту 4.2. государственного контракта, сдача результатов работ осуществляется по этапам, состав, сроки и стоимость которых определяются календарным графиком работ. Датой исполнения обязательств по отдельным этапам работ является дата подписания корпорацией акта сдачи-приемки выполненных работ, который является основанием для закрытия этого этапа работ. При этом, в соответствии с пунктом 4.3. государственного контракта, готовность проектно-сметной документации подтверждается подписанием корпорацией акта сдачи-приемки, который оформляется в следующем порядке:

Согласно календарному графику выполнения работ (в редакции дополнительного соглашения № 5 к государственному контракту) срок исполнения работ по 1 этапу (экономические изыскания, разработка основных технических решений) установлен до 09 февраля 2007 года.

08 февраля 2007 года, по накладной № 577-06.1 (том 2 л.т. 12), ответчик передал начальнику управления проектирования дирекции Чумаковой Г.А. документы I этапу, то есть в срок, установленный календарным графиком работ.

Согласно календарному графику выполнения работ (в редакции дополнительного соглашения № 5 к государственному контракту) срок исполнения работ по 2 этапу (сбор исходных данных, правовая инвентаризация и оценка, рекогносцировка изыскания) установлен до 31 марта 2007 года.

30 марта 2007 года, по накладной № 577-06.2 (том 2 л.д. 6), ответчик передал начальнику управления проектирования дирекции Чумаковой Г.А. документы 2 этапа, то есть в срок, установленный календарным графиком работ.

На основании изложенного суд пришел к правильному выводу об отсутствии просрочки выполнения и сдачи работ по 1 и 2 этапам.

Согласно календарному графику выполнения работ (в редакции дополнительного соглашения № 5 к государственному контракту) срок исполнения работ по 4 этапу (оценка воздействия на окружающую среду) установлен до 30 мая 2007 года.

31 мая 2007 года, по накладной № 577-06.4.1 (том 2 л.т. 6), ответчик передал начальнику управления проектирования дирекции Чумаковой Г.А. документы 4 этапа, то есть с нарушением срока, установленного календарным графиком работ, на 1 день.

Таким образом, неустойка по 4 этапу подлежит взысканию за период с 30.05.2007г. по 31.05.2007г.

 Договорная неустойка за неисполнение работ по 3 этапу корпорацией заявлена 152 510 905,70 рубля за период с 25.05.2007г. по 29.04.2009г., по 5 этапу – 4 296 607,33 рубля за период с 22.06.2007г. по 29.04.2009г.

В части взыскания неустойки по 5 этапу требования удовлетворению не подлежат, в связи с соглашением сторон государственного контракта об отказе от прохождения государственной экспертизы.

Согласно календарному графику выполнения работ (в редакции дополнительного соглашения № 5 к государственному контракту) срок исполнения работ по 3 этапу (обоснование инвестиций) установлен до 25 мая 2007 года.

При рассмотрении первоначального иска судом установлено, что работы по 3 этапу были окончательно сданы 18 октября 2007 года.

На основании изложенного, неустойка по 3 этапу подлежит взысканию за период с 26.05.2007г. по 18.10.2007г.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (часть 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Сославшись на нормы определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-O, Информационного письма от 14.07.97г. № 17 «Обзор практики применения