Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2010 по делу n А32-1889/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-1889/2008

14 января 2010 г.                                                                                15АП-11174/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 января 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей  Ехлаковой С.В.,  Корневой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: представитель Мелихова М.А., доверенность № 9/10 от 08.01.2010г.

от ответчика: представитель Шапочка О.А., доверенность № 363 от 09.07.2009г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта

на решение  Арбитражного суда Краснодарского края

от 21.09.2009г. по делу № А32-1889/2008

по иску закрытого акционерного общества "Петербург-Дорсервис"

к ответчикам ликвидационной комиссии ФГУП "Объединенная дирекция федеральной целевой программы "Развитие города Сочи как горноклиматического курорта (2006-2014годы)"

Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта (ГК «Олимпстрой»)

о взыскании 53 689 710 руб.

по встречному иску

Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта (ГК «Олимпстрой»)

к

ЗАО "Петербург-Дорсервис"

о взыскании 169 663 758, 01 руб. и о расторжении государственного контракта № 33-207/П от 11.12.2006

принятое в составе судьи Бабаевой О.В.,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Петербург-Дорсервис» далее – общество, подрядчик, ЗАО «Петербург-Дорсервис») обратилось в арбитражный суд Краснодарского края  с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию «Объединенная дирекция федеральной целевой программы «Развитие города Сочи как горноклиматического курорта (2006-2014 годы)», г.Сочи  (далее – дирекция, ФГУП «Дирекция развития г. Сочи») о взыскании 53 689 710 рублей, из них 43 448 698 рублей задолженности по государственному контракту № 33-207/П от 11.12.06г. и 10 490 820 рублей договорной неустойки за период с 09.04.2007г. по 04.08.2009г., а также 1 050 000 рублей убытков в виде упущенной выгоды в связи с отказом заказчика от выполнения 5 этапа работ (уточненные требования).

         Определением суда от 02.06.2009г., на основании пункта 3 статьи 62 Гражданского кодекса Российской Федерации, ликвидационная комиссия ФГУП «Дирекция развития г. Сочи» в лице ее председателя Афанасенкова Владимира Николаевича привлечена в качестве надлежащего представителя ФГУП «Дирекция развития г. Сочи».

Определением суда от 27.03.2008г. к участию в деле в качестве второго ответчика по иску ЗАО «Петербург-Дорсервис» привлечена Государственная корпорация по строительству Олимпийский объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта (ГК «Олимпстрой»)  (далее корпорация, ГК «Олимпстрой», заказчик).

Определением суда 23.04.2008г. для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск ГК «Олимпстрой» к ЗАО «Петербург-Дорсервис» о взыскании 169 663 758,01 рубля, из них 8 127 117 рублей неосновательного обогащения, 161 536 641,01 рубля договорной неустойки за период по первому этапу – с 09.02.2007г. по 09.03.2007г., по второму этапу – с 31.03.2007г. по 02.04.2007г., по третьему этапу – с 25.05.2007г. по 29.04.2009г., по четвертому этапу – с 30.05.2007г. по 02.07.2007г., по пятому этапу – с 22.06.2007г. по 29.04.2009г., 300 000 рублей судебных расходов по оплате услуг судебных экспертов. Также заявлено требование о расторжении государственного контракта № 33-207/П от 11.12.06г., заключенного между ЗАО «Петербург-Дорсервис» и Российской Федерацией в лице Федерального государственного унитарного предприятия «Объединенная дирекция федеральной целевой программы «Развитие города Сочи как горноклиматического курорта (2006-2014 годы)» (уточненные требования).

ЗАО «Петербург-Дорсервис» заявило ходатайство об изменении предмета первоначального иска в части взыскания убытков, в виде упущенной выгоды в связи с отказом заказчика от выполнения 5 этапа работ, уменьшив сумму требований в данной части до 251 508 рублей.

Ходатайство ЗАО «Петербург-Дорсервис» судом  удовлетворено в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением суда от 21.09.09г.  исковые требования сторон удовлетворены частично. По первоначальному иску с Государственной корпорации по строительству Олимпийский объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта в пользу закрытого акционерного общества «Петербург-Дорсервис» взыскано 30 675 489 рублей основной задолженности, 12 773 209 рублей удержания, 9 497 767,14 рубля договорной неустойки, а также 97 250 рублей расходов по оплате государственной пошлины. По встречному иску с закрытого акционерного общества «Петербург-Дорсервис» взыскано в пользу Государственной корпорации по строительству Олимпийский объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта 450 000 рублей неотработанного аванса по V этапу, 2 223 197,61 рубля договорной неустойки, а также 1 654,86 рубля расходов по оплате государственной пошлины. В результате зачета с Государственной корпорации по строительству Олимпийский объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта в пользу закрытого акционерного общества «Петербург-Дорсервис» взыскано 30 225 489 рублей основной задолженности, 12 773 209 рублей удержания, 7 274 569,53 договорной неустойки, а также 95 595,14 рубля расходов по оплате государственной пошлины.

Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждается выполнение подрядчиком 4-х этапов работ и их соответствие условиям договора, стороны согласовали дальнейшее прекращение обязательств, с обеих сторон имела место просрочка исполнения обязательств.

Государственная корпорация по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта обжаловало решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило судебный акт отменить. В обоснование жалобы ответчик ссылается на то, что выводы суда о том, что  общество выполнило работы по 3 этапу контракта в полном объеме, а замечания к проектной документации устранены генпроектировщиком в рабочем порядке, правопредшественник Корпорации (ФГУП «Объединенная дирекция федеральной целевой программы «Развитие города Сочи как горноклиматического курорта (2006 - 2014 годы)», принял работы по 3 этапу контракта, по состоянию на ноябрь 2007 года замечания к документации у Дирекции отсутствовали  не соответствуют обстоятельствам дела и противоречат имеющимся доказательствам. На каждую из накладных, представленных Обществом в подтверждение выполнения работ по 3 этапу, Дирекция неоднократно направляла замечания (письма от 23.07.2007 № 3646-с, от 21.08.2007 № 4165-с, от 10.09.2007 № 4660-с, от 18.09.2007 № 4818-с). При этом замечания, направляемые Дирекцией и ФДА «Росавтодор», необходимо было устранить в кратчайшие сроки.  Дирекция предупреждала Общество о невозможности принятия и использования результатов работ без устранения замечаний (письмо от 28.09.2007 № 5017-с). Таким образом, по состоянию на ноябрь 2007 года у Дирекции имелись замечания к документации, и материалы были возвращены генпроектировщику. Корпорация, не подписав акт сдачи-приемки выполненных работ по 3 этапу, не приняла исполнение обязательства в порядке, предусмотренном контрактом и техническим заданием, следовательно, обязательства сторон по контракту в этой части не прекращены и работы оплате не подлежат. Суд необоснованно пришел к выводу о достижении между сторонами соглашения об отказе от исполнения 5 этапа контракта. Переписка Дирекции с Обществом не касалась вопросов выполнения работ по 5 этапу контракта. В письме Общества от 21.09.2007 № 1876/7 изложена просьба о подписании акта выполненных работ и оплате по 3 этапу контракта; в письме Дирекции от 27.09.2007 № 4997-с указано о наличии замечаний к документации по 3 этапу работ. Протокол совещания у заместителя Министра экономического развития и торговли Российской Федерации от 19.07.2007 № 11009-СК/ДОК и письмо Общества от 14.08.2007 № 1621/7 также не подтверждают и не могут подтверждать факт заключения соглашения об отказе Корпорации от исполнения 5 этапа контракта по следующим основаниям. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие достижение между сторонами соглашения об изменении контракта в части исполнения обязательств по 5 этапу контракта, следовательно, вывод суда не основан на доказательствах по делу, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Стороны в контракте урегулировали вопрос о том, что обязанность по обеспечению проектной документации положительными заключениями государственной экспертизы лежит на генпроектировщике. Согласно пункту 2 Положения о проведении государственной экспертизы и утверждении градостроительной, предпроектной и проектной документации в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2000 № 1008, градостроительная и проектная документация до ее утверждения подлежит государственной экспертизе. Таким образом, никакая переписка сторон и результаты совещаний у представителей федеральных органов исполнительной власти Российской Федерации не могут изменять установленный законом и договором порядок. Таким образом, обязательства Общества перед Корпорацией по 5 этапу контракта признаются неисполненными, а вывод суда о достижении между сторонами соглашения об отказе от исполнения 5 этапа контракта не соответствует нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела. Согласно пункту 3.2.3 контракта оплата выполненных генпроектировщиком и принятых заказчиком проектных работ производится с удержанием 10% стоимости работ до положительного заключения необходимой экспертизы на весь проект в целом. Поскольку Общество не исполнило обязанность по обеспечению положительными заключениями по предусмотренным действующим законодательством экспертизам проектной документации, Корпорация обоснованно произвела удержание 10% стоимости работ. Следовательно, вывод суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания с Корпорации 12 773 209 рублей удержания стоимости работ по 1 - 4 этапам контракта необоснован. Стоимость выполненных генпроектировщиком и принятых в установленном порядке заказчиком работ по контракту составила 76 606 275 рублей. Заказчик оплатил работы на сумму 45 962 765 рублей. Кроме того, Обществу выплачено 38 769 627 рублей аванса. Поскольку Общество выполнило работы в меньшем объеме, чем предусмотрено контрактом, суммы перечисленного аванса и оплаты работ превышают стоимость выполненных генпроектировщиком работ на 8 126 117 рублей, излишне полученные Обществом денежные средства являются неосновательным обогащением и подлежат возврату Корпорации.

          Представитель ЗАО «ПетербургДорсервис»  в судебное заседание явился, доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве. Указал, что   31.05.2007 г. по накладным № 577-06.6, № 577-06.5, № 577-06.4 ФГУП истцом в ФГУП « Объединенная дирекция федеральной целевой программы «Развитие г. Сочи как горноклиматического курорта (2006-2014 годы)» была передана документация по 3 этапу государственного контракта. Ответчик неоднократно направлял истцу замечания по выполненной работе, в том числе письмами, указанными ответчиком в апелляционной жалобе. Однако в материалах дела имеются письма истца (№ 1994/7 от 27.09.07 и № 1876/7 от 21.09.07), об исправлении замечаний, ссылка на которые имеется в решении суда. Последующие письма ответчика (№ 5154-с от 09.10.07 - л.д. 42, т.47, № 5670-с от 14.11.07 и № 5685-с от 15.11.07), не содержали никаких замечаний, более того, вышеназванные письма подтверждают, что работы ответчиком приняты без замечаний и будут оплачены. Ответчик в апелляционной жалобе утверждает, что на ноябрь 2007 г. у Дирекции имелись замечания к документации и материалы были возвращены генпроектировщику. Однако в материалах дела нет ни одного документа, подтверждающего эти обстоятельства, все замечания по выполненным работам появились уже в 2008 г., после обращения истца в суд с соответствующим иском. Кроме того, в рамках представления доказательств некачественного выполнения работ ответчиком было заявлено ходатайство о проведении экспертизы и им же сформулированы вопросы, требующие специальных познаний. Экспертное заключение опровергло правовую позицию ответчика. Ссылаясь на процессуальные нарушения про производстве экспертизы, а также на общий характер   выводов,   содержащихся   в   экспертном   заключении,   ответчик   имел   право воспользоваться  правами,   предусмотренными  ст.   87   АПК  РФ   и  ходатайствовать   о проведении дополнительной экспертизы. Однако ответчик своим правом не воспользовался. Других доказательств некачественного выполнения работ ответчиком не представлено. В ходе выполнения государственного контракта изменилось действующее законодательство, в результате подтверждение результатов работ государственной экспертизой по виду работ, являющихся предметом государственного контракта (обоснованию инвестиций) перестало быть обязательным. В связи с этим ответчик самостоятельно принял решение об изменении государственного контракта без письменного оформления изменения его условий с истцом. В частности, государственную экспертизу ответчик заменил на три вневедомственные экспертизы государственными учреждениями: ФДА «РОСАВТОДОР», ФГУ «Росдортехнология» и ФГУ ДСД «Черноморье». Вышеназванные экспертизы не были предусмотрены государственным контрактом, однако ответчик направил результаты работ в вышеназванные организации, неоднократно предлагал истцу исправлять замечания вышеназванных организаций, в последующем сообщал истцу об оплате работ в случае получения положительных заключений экспертиз вышеназванных организаций. Ответчик не обращался в ФГУ «Главгосэкспертиза» за получением экспертизы по результатам работ, соответствующие полномочия подрядчику