Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2009 по делу n А32-14247/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Из анализа указанных норм процессуального закона следует, что в случае если у суда возникают сомнения в отношении достоверности исследуемых доказательств, эти сомнения необходимо устранить путем сопоставления с другими документами, проверки правильности содержания и оформления документа, назначения в необходимых случаях экспертизы, что и было сделано судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела и оценки представленных сторонами доказательств.

По смыслу процессуального законодательства оценка доказательств с точки зрения их достаточности и взаимной связи состоит в том, чтобы устранить противоречия между доказательствами, ликвидировать сомнения в истинности выводов, извлекаемых из всей совокупности доказательственной базы представленной сторонами по делу.

Оценив, как того требует процессуальное законодательство, представленное в дело заключение Ростовского государственного строительного университета (кафедра городского строительства и хозяйства), г. Ростов-на-Дону х/д № 22/09 от 12 февраля 2009 года, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оно не является достоверным доказательством некачественности выполненных истцом работ, поскольку было выполнено без исследования и анализа всех представленных в дело первичных документов (актов скрытых работ, исполнительной и проектной документации и т.д.), а также содержит в себе противоречия, о чем было указано выше в тексте настоящего постановления.

Кроме того, проверяя законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд пришел к выводу о том, что содержащиеся в экспертном заключении выводы экспертов носят вероятностный характер относительно фактических обстоятельств дела. Данные обстоятельства были подтверждены самими экспертами, опрошенными судом апелляционной инстанции, которые подтвердили, что при использовании прибора «ИДС-1» может иметь место погрешность, которая может быть вызнана любой неоднородностью. Точно установить длину сваи можно только методом прямого замера – вынуть сваи и произвести их замер. При этом апелляционный суд также учитывает, что при замере методом прямого замера сваи № 33 такая погрешность составила более 20 % (о чем подробно было указано выше в тексте настоящего постановления). В связи с чем, результаты экспертного заключения относительно длины спорных свай нельзя признать с достаточной степенью достоверными. Доказательства, которые могли бы устранить недостоверность и противоречивость доказательственной базы, ответчиком в суд представлены не были.

Решение суда не может быть основано на вероятностных выводах и суждениях. Окончательной целью оценки доказательств является достижение верного знания о фактических обстоятельствах по делу, соответствующего реальности.

В результате оценки представленного в материалы дела экспертного заключения апелляционной суд пришел к выводу о том, что оно не содержат в себе верного знания, и поэтому не может быть принято в качестве надлежащего доказательства по делу.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (статья 87 Кодекса).

Таким образом, повторная экспертиза необходима при несогласии суда или лиц участвующих в деле с экспертным заключением. Дополнительная экспертиза необходима при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

При подаче апелляционной жалобы истцом было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы по вопросу определения качества и стоимости устранения недостатков. Поручить проведение экспертизы истец просил ОАО «Оргтехстрой». В ходе рассмотрения дела истцом также была представлена копия письма ООО Центра Независимой Профессиональной Экспертизы «ПетроЭксперт» о возможности проведения экспертного исследования по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции неоднократно откладывал рассмотрение дела, а также объявлял перерыв в судебных заседаниях и предлагал сторонам представить сведенья об экспертах, которым суд может поручить проведение повторной экспертизы по делу, а также иные необходимые для разрешения вопроса о назначении судебной экспертизы сведенья в соответствии разъяснениями содержащимися в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе». Данные сведенья сторонами представлены не были.

Заявленное истцом ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы судом рассмотрено и отклонено по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года № 6 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Из материалов дела усматривается, что при заявлении ходатайства о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы, истцом положения норм процессуального закона, с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о практике применения норм АПК РФ о назначении экспертизы, исполнены не были. Сведенья об экспертах (фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности, подтвержденные соответствующими документами) в суд представлены не были. Процессуальных действий необходимых для разрешения судом заявленного ходатайства о назначении экспертизы истцом не совершено, таким образом суд апелляционной инстанции оставляет ходатайство истца без удовлетворения и осуществляет оценку требований и возражений сторон с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 названного Кодекса). При этом апелляционный суд учитывает то, что непредставление сведений об эксперте(-ах) (фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности, подтвержденные соответствующими документами), которому (-ым) возможно поручить проведение экспертизы, нарушит право лиц, участвующим в деле на отвод эксперта (-ов), согласно статье 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Отсутствие в материалах дела сведений об образовании экспертов, их специальности и стаже работы не позволяют суду удостовериться в квалификации экспертов. Кроме того, истцом не представлено доказательств, что предлагаемые им экспертные учреждения имеют техническую возможность провести экспертное исследование в рамках настоящего дела с учетом специфики объектов исследования (буровые скважины), в том числе определить длину скважин методом прямого замера.

Апелляционным судом также был рассмотрен вопрос о возможности назначения по делу дополнительной экспертизы по вопросу определения действительной длины спорных свай методом прямого замера (с помощью стандартного метра), проведение которой можно было поручить Ростовскому государственному строительному университету (кафедра городского строительства и хозяйства). Письмом от 25.11.2009 г. «О дополнительной информации по арбитражному делу» названое учреждение подтвердило возможность проведения такого исследования. При этом экспертное учреждение указало, что стоимость бурения одного прогонного метра составляет 8 000 руб. Условная глубина сваи 11 м. Перегон установки к месту работы и обратно 10 000 руб. Соответственно стоимость работ по бурению выборочно 4-х свай будет равна 362 000 руб. Стоимость работ по определению стоимости устранения недостатков 18 000 руб. (письмо от 19.11.2009 г.). Общая стоимость экспертизы по 4-ем сваям составляет 445 160 руб.

Истец в своем письменном ходатайстве представленном в материалы дела 26.11.2009 г. выразил согласие оплатить дополнительную экспертизу в сумме 445 160 руб. по вопросам определения длины 4-х свай прямым замером, а также определить стоимость работ по устранению недостатков. Истец также указал на то, что проверка 4-х свай будет достаточной для подтверждения качества выполненных работ. Поскольку доказывать некачественность выполненных работ обязан заказчик от оплаты экспертизы по остальной части выполненных работ истец заявил отказ.

Апелляционный суд, рассмотрев возможность назначения по делу дополнительной экспертизы, по вопросам определения длины спорных свай методом прямого замера пришел к выводу о том, что назначение названой экспертизы в рассматриваемом случае невозможно.

При этом апелляционный суд исходит из того, что истец выразил согласие на оплату названого исследования только в части определения длины 4-х свай в сумме 445 160 руб. Оплаты экспертизы в части остальных свай заявил отказ. Между тем, как установлено апелляционным судом в рассматриваемом случае спорными являются 19 свай. Стоимость работ по определению длины, которых ориентировочно составит 1 682 000 руб. (19 х 11 х 8000 + 10 000). С учетом определения стоимости устранения недостатков 18 000 руб. (письмо от 19.11.2009 г.) общая стоимость экспертизы по 19 сваям составляет 1 700 000 руб.

Между тем, апелляционный суд считает, что определение длины лишь 4-х свай из 19 не приведет к достоверному установлению обстоятельств входящих в предмет доказывания по настоящему делу. При этом суд учитывает то, что данное исследование не даст достоверного ответа на главный вопрос о действительной стоимости работ по устранению недостатков и как следствие этого о размере соразмерного уменьшения установленной за работу цены (ст. 722 ГК РФ.). Поскольку исследование лишь 4-х свай даст достоверный ответ о качестве и стоимости устранения недостатков лишь названых свай. При этом не исключено, что при исследовании 4-х свай будет установлено, что их длина соответствует проектной, либо иная ситуация - будет установлено отступление от проектной глубины. Однако данные обстоятельства безусловно не будут свидетельствовать о том, что остальные 15 свай измерение которых не было выполнено методом прямого замера выполнены некачественно, либо их качество соответствует проектным величинам. При этом возможна ситуация при которой при изучении 4-х из 19 свай будут обнаружены недостатки в одной, двух или трех из них. В данной ситуации установить действительную стоимость устранения недостатков без измерения оставшихся 15 свай также не будет возможным. В связи с чем, исследование лишь 4-х свай не приведет к получению достаточного доказательства по делу, которое будет способствовать принятию законного и обоснованного судебного акта (об отказе в удовлетворении иска, либо об удовлетворении иска).

Таким образом, поскольку истец от оплаты дополнительного экспертного исследования в части установления длины всех 19 спорных свай отказался, а ответчик также не выразил намерения оплатить дополнительную или повторную экспертизу (в отзыве на апелляционную жалобу указал на то, что проведение по делу еще одной экспертизы не требуется), то апелляционный суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае проведение по делу дополнительной экспертизы невозможно. При этом апелляционный суд учитывает то, что исходя из сложившейся практики проведения экспертных исследований, экспертные учреждения не проводят соответствующие исследования до поступления на их счет, либо на депозитный счет суда, оплаты в определенном размере ввиду чего у суда апелляционной инстанции отсутствует возможность назначить экспертизу по собственной инициативе. Апелляционным судом была рассмотрена возможность назначения повторной или дополнительной экспертизы по собственной инициативе, с последующим возмещением ее стоимости за счет средств федерального бюджета в соответствии с частью 3 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Однако, из справки от 26.11.2009 г., выданной финансовым отделом суда, усматривается, что финансирование, связанное с проведением экспертизы, не предусмотрено сметой расходов Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда на 2009 год и не может быть осуществлено. Таким образом, назначение экспертизы по инициативе суда также невозможно.

Согласно статьям 720 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; после сдачи результата работ возникает обязанность заказчика оплатить выполненные работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности представленные в обоснование иска доказательства, пришел к выводу о наличии у ответчика обязанности оплатить выполненные работы в предъявленной к взысканию сумме. Из акта о приемке выполненных работ № 1 от 25.03.2008 г., подписанного ответчиком следует, что подрядчик выполнил работы на сумму 11 892 704 рублей 67 копеек, а заказчик их принял. Данный факт подтвержден также подписанной сторонами справкой о стоимости выполненных работ и затрат.

Суд первой инстанции правомерно сослался, на пункт 12 Информационного письма