Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2009 по делу n А32-14247/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

способности фундаментов и разработки ими проектной документации по восстановлению несущей способности фундаментов. Наиболее вероятной стоимостью данных работ будет порядка 50 % от суммарной стоимости ранее разработанной документации и выполненных строительно-монтажных работ по изготовлению свай.

Суд первой инстанции, оценив заключение судебной экспертизы Ростовского государственного строительного университета (кафедры городского строительства и хозяйства) не установил наличия противоречий в выводах судебных экспертов о ненадлежащем качестве выполненных ООО «Фирма «Гравитон» строительных работ. В связи с чем, установив факт ненадлежащего качества выполненных подрядчиком работ, пришел к выводу о том, что у заказчика по договору № 12/11/07 от 12.11.2007 г. отсутствует задолженность, а исковые требования заявлены необоснованно и удовлетворению не подлежат.

Между тем, при разрешении настоящего спора суд первой инстанции не учел следующего. Частями 1 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции основывал свои выводы на заключении судебной экспертизы х/д № 22/09 от 12 февраля 2009 года. Однако, суд первой инстанции не дал правовой оценки возражениям истца на проведенное по делу экспертное исследование, в том числе о том, что эксперты не смогли достоверно установить стоимость устранения выявленных ими недостатков в работах. Используемый экспертами при измерении длины свай «Измеритель длины свай «ИДС-1» не имеет сертификата утвержденного типа средств измерения и не внесен в государственный реестр измерений. Экспертами не были исследованы акты скрытых работ, содержащиеся в материалах дела. В экспертном заключении не были учтены ошибки генподрядчика и проектировщика относительно рекомендации изыскателей. В недостатках бетона, описанных экспертами нет вины истца, поскольку поставку бетона на объект осуществлял ответчик.

Часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставляет суду право вызвать эксперта в судебное заседание, где он вправе дать необходимые пояснения по заключению и обязан ответить на возникшие у суда вопросы.

Судом апелляционной инстанции с целью разъяснения и уточнения представленного в материалы дела экспертного заключения были вызваны в судебное заседание эксперты, проводившие соответствующее экспертное исследование, которые дали соответствующие пояснения по вопросам, имеющимся у суда и лиц, участвующих в деле.

Так, давая пояснения суду, эксперты в частности указали, что при измерении сваи с использованием прибора «ИДС-1» может иметь место погрешность, которая может быть вызнана любой неоднородностью. Точно установить длину сваи можно только методом прямого замера – вынуть сваи и произвести их замер. Относительно сваи 33, при измерении которой прибором была определена ее длина 9,90 м., а методом прямого замера – 13 м, то это связано с волновой картиной, которая была установлена прибором, а именно имелась не плотность бетона, прибор показал не качественность сваи. Средств измерения, входящих в Государственный реестр средств измерения у экспертов нет (протокол судебного заседания от 17.11.2009 г. – 20.11.2009 г.).

В дополнительно представленных суду пояснениях эксперты также пояснили, что они могут определить длину свай прямым замером. Стоимость соответствующих работ будет равна 362 000 руб. за определение выборочно длины 4-х свай с условной длиной 11 м. (бурение одного прогонного метра сваи 8 000 руб., стоимость перегона установки к месту работы и обратно 10 000 руб.).

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности представленные в дело доказательства, пришел к выводу о наличии у ответчика обязанности оплатить выполненные работы в предъявленной к взысканию сумме, а также о том, что представленное в дело заключение судебной экспертизы х/д № 22/09 от 12 февраля 2009 года не может быть признано надлежащим доказательством по делу подтверждающим доводы ответчика о некачественности выполненных подрядчиком работ. При этом апелляционный суд исходит из следующего.

В материалы дела представлен Технический отчет по инженерно-геологическим изысканиям на спорном объекте, выполненный ООО «СОЧИТИСИЗПРОЕКТ» 09 июля 2008 года (т. 2 л.д. 104-139). В указанном техническом отчете содержится описание проведенного исследователями контрольного разбуривания тела бетона сваи № 33, по результатам которого глубина бетонирования данной сваи составила  13,2 м (стр. 15 и 27 отчета изыскателей - л.д. 118, 132, т. 2). При этом по результатам измерений экспертов прибором «Измеритель длины свай «ИДС-1» глубина бетонирования сваи № 33 составила 9,95 м (стр. 50 отчета экспертов – т. 4 л.д. 91), т.е. разница составляет более 20 %. Опрошенные в судебном заседании апелляционного суда эксперты подтвердили, что данное расхождение в действительности имеет место. При этом эксперты пояснили, что при измерении сваи с использованием прибора «ИДС-1» может иметь место погрешность, которая может быть вызнана любой неоднородностью. Точно установить длину сваи можно только методом прямого замера – вынуть сваи и произвести их замер. Относительно сваи 33, эксперты пояснили, то данная погрешность связана с волновой картиной, которая была установлена прибором, а именно имелась не плотность бетона, прибор показал не качественность сваи.

Апелляционный суд, оценив представленные в дело доказательства с учетом названых пояснений экспертов, пришел к выводу о том, что некачественность бетона не может быть положена в вину истцу и как следствие этого не может свидетельствовать о ненадлежащем качестве выполненных истцом работ.

Из экспертного заключения х/д № 22/09 от 12 февраля 2009 года усматривается, что анализ полученных результатов показал, что прочность поверхностного слоя бетона в основном не соответствует требованиям проекта и подлежит обязательной вырубке перед устройством конструкций фундамента. В связи с этим, далее эксперты делают вывод о том, что качество отдельных конструкций не соответствует требованиям проекта в части длины конструкций и однородности тела бетона.

Между тем, как следует из материалов дела, поставку бетона на объект осуществлял ответчик (Генподрядчик). Данные обстоятельства подтверждены представленными в материалы дела копиями листов журнала буровых работ, копиями листов журнала изготовления буровых свай, копиями счетов – фактур по предоставленному бетону за январь и февраль 2008 г., копиями товарных накладных на бетон за январь и февраль 2008 г., приходных ордеров на бетон за январь и февраль 2008 г. (т. 2 л.д. 87 – 93, 95 – 99). Кроме того, несоответствие нормативам прочности бетона, может быть следствием длительного нахождения свай под открытым небом, что подтверждено фотографиями свайного поля, приложенными к экспертному заключению.

Апелляционным судом установлено, что экспертами не были исследованы акты скрытых работ, содержащиеся в материалах дела. Так, на стр. 3-4 заключения экспертизы экспертами указано: «анализом исполнительной документации установлено:»... «- бетонирование практически всех свай выполнено вразрез с требованиями СНиП 3.02.01-87 и СП 50-102-2003, обязывающих производить бетонирование не позднее 24 часов после окончания бурения (таблица П4 Приложения Д); - установлены отклонения от требований СП 50-102-2003 в части устройства скважин, в частности п. 15.3.17, предписывающего разрешение бетонирования свай только после освидетельствования и оформления актов на скрытые работы по бурению и армированию».

Между тем, как было установлено апелляционным судом, поставку бетона на объект осуществлял ответчик. Таким образом, сроки поставки бетона зависели от ответчика, в связи с чем, ссылка экспертов на нарушение подрядчиком СНиП 3.02.01-87 и СП 50-102-2003 обязывающих производить бетонирование не позднее 24 часов является необоснованной, поскольку в рассматриваемом случае вина истца отсутствует.

Кроме того, эксперты не учли, что сторонами были оформлены и подписаны акты на скрытые работы - акты приемки скважин под буронабивные сваи: акт № 1 от 17 декабря 2007 г., акт № 2 от 28.12.2007 г., акт № 3 от 12.01.2008 г., акт № 4 от 31 января и 2-5 февраля 2008 г., акт № 5 от 18.02.2008 г., акт № 5а от 26.02.2008 г., акт № 6 от 11-12.03.2008 г., акт № 7 от 27.03.2008 г. (т.1 л.д. 25 – 32). Данные акты были подписаны представителями Генподрядчика, Заказчика и Субподрядчика на объекте и подтверждают соответствие проекту параметров пробуренных скважин перед бетонированием. В названых актах отражены диметры пробуренных скважин, их фактическая глубина, содержаться отметки о том, что при бурении скважин достигнуто обязательное проектное условие – заглубление в грунты несущего слоя на глубину 0,5 м – коренные породы ИГЭ 4. В актах приемки скважин под буронабивные сваи Генподрядчиком не было указано никаких недостатков выполненных работ, что подтверждает довод истца о том, что требованиями СНиП 3.02.01-87 и СП 50-102-2003 подрядчиком были выполнены. При этом, в переписке с ответчиком, истцом было признано отклонение от проектного положения 19-ти свай № 99, 95, 92, 95, 96, 83, 71, 70, 67, 41, 42, 43, 44, 47, 49, 37, 26, 9, 14, которое, как указывает истец не влияет на их несущую способность и может быть устранено уширением ростверка. Иного ответчиком в ходе рассмотрения дела доказано не было при том, что в актах приемки скважин под буронабивные сваи (актах скрытых работ) содержаться сведенья о фактической глубине и диаметре всех спорных свай. Следовательно, о данных отклонениях от проектного положения 19-ти свай ответчик знал как при подписании актов скрытых работ, так и при подписании акта о приемке выполненных работ. Таким образом, допущенные ответчиком отклонения в длине и диаметре отдельных свай нельзя отнести к скрытым недостаткам, в том числе к тем, которые были умышленно скрыты подрядчиком (ст. 720 ГК РФ).

Поскольку при проведении экспертного исследования экспертами не были исследованы представленные в материалы дела акты скрытых работ, то заключение экспертизы № х/д № 22/09 от 12 февраля 2009 года нельзя признать достаточно мотивированным.

Кроме того, на стр. 46 заключения экспертов - в Таблице П-4 (л.д. 87, т. 4) указано, что свая № 1 пробурена 01.12.2007 г., изготовлена 29.12.2007 г. - бетонирование скважины произошло через 28 суток после бурения.

Однако данное указание не соответствуют материалам дела. Согласно Бурового журнала, скважина пробурена 01.12.2007 г. Перед бетонированием она была очищена и сдана по Акту приемки скважин под буронабивные сваи № 2 от 28.12.2007 г., который имеется в материалах дела, а затем, согласно Журнала изготовления буронабивных свай, была забетонирована 29.12.2007 г., т.е. в течение 24 часов после очищения и приемки скважины. Таким образом, содержащиеся в Таблице П4 сведения противоречат представленным в материалы дела доказательствам.

Ссылку экспертов на отсутствие свай № 100 и № 101 апелляционный суд также не может принять. В материалах дела имеется копия исполнительной съемки свайного поля (приложение № 4 к дополнительным возражениям истца на отзыв ответчика и третьего лица от 01.10.2008 г.), из которой видно, что сваи №№ 100 и 101 находятся за пределами фундамента. В акте приемки скважин под буронабивные сваи №1 от 17 декабря 2007 г., который так же имеется в материалах дела (л.д. 25, т. 1), прямо указано, что скважины № 100 и № 101 не бетонировались, так как бурились пробными.

Из материалов дела, также усматривается, что сваи №№ 100 и 101 должны были быть испытаны (Генподрядчик должен был заказать и оплатить испытание этих свай), в соответствии с  рекомендациями Технического отчета ООО ПКФ «Изыскатель» 2006 г. (л.д. 41-83 т. 2), изложенными в подпункте 4.1. «Свайные фундаменты» главы 4 «Выводы и рекомендации» отчета, на основании которого была составлена Проектная документация данного объекта строительства. Однако, Генподрядчиком было принято решение не бетонировать эти сваи и не проводить их испытание, что является нарушением СП 50-102-2003 и рекомендаций изыскателей, изложенных на странице 11 Технического отчета ООО ПКФ «Изыскатель» 2006 года. Следовательно, в данном случае риск убытков несет Генподрядчик (ответчик).

На стр. 6 заключения (л.д. 47, т. 4) эксперты, ссылаясь на п. 12.10 СП 50-102-2003 «Проектирование и устройство свайных фундаментов», указывают, что «опирание нижних концов свай на рыхлые водонасыщенные пески, глинистые грунты с показателем текучести больше 0,5 не допускается. Из этого на стр. 6 заключения эксперты делают вывод о том, что выполненные истцом сваи в количестве 43 штуки не отвечают требованию п. 12.10 СП50-102-2003, а именно  сваи №№ 2, 11, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25 ,30, 34, 36, 37, 40, 43, 45, 46, 47, 48 ,49, 52, 56, 60, 63, 65, 66, 67, 70, 72, 73, 75, 76, 80 ,82 ,84 ,85, 87, 88, 89, 90, 96, 97, 98. Между тем, апелляционным судом установлено, что по данным Технического отчета ООО ПКФ «Изыскатель» 2006 года на данном объекте показатель текучести грунтов + 0,86 (л. 9 отчета, л.д. 49 т. 2). Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в экспертном заключении не были учтены ошибки Генподрядчика и Проектировщика относительно рекомендаций изыскателей, а несоответствие свай грунтам не является виной Субподрядчика (истца).

В соответствии с ч. 1 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. В соответствии со статьей 71 указанного Кодекса, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.