Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2009 по делу n А32-14247/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-14247/2008

04 декабря 2009 г.                                                                             15АП-9116/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом (расписка о времени и дате судебного заседания)

от ответчика: не явился о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом (расписка о времени и дате судебного заседания)

от третьих лиц: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом; ООО «Гелиос» заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Гравитон"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 августа 2009 г. принятое в составе судьи Бабаевой О.В. по делу № А32-14247/2008 о взыскании 2 739 583,52 руб.

по иску: общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Гравитон"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань"

при участии третьих лиц:

- общества с ограниченной ответственностью "Гелиос",

- открытого акционерного общества "Новоросгражданпроект"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Гравитон» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Ромекс-Кубань» (далее – истец) о взыскании 2 739 583 руб. 52 коп., из них 2 718 389 руб. 30 коп. задолженности по оплате выполненных работ по договору субподряда № 12/11/07 от 12.11.2007 г. и 21 194,22 руб. договорной неустойки за период с 15.04.2008 г. по 15.07.2008 г.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Гелиос» и открытое акционерное общество «Новоросгражданпроект».

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11 августа 2009 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Гравитон» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы истец приводит доводы о том, что суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что требование истца о взыскании стоимости выполненных работ по устройству свайного поля не подлежит удовлетворению в связи с некачественным выполнением строительных работ. Суд первой инстанции не исследовал вопрос об установлении стоимости фактически выполненных работ с учетом уменьшения цены виду отступлений от требований к качеству. Заключение судебной экспертизы № 22/-0 от 12.02.2009 г. не является достаточным доказательством для отказа в удовлетворении иска. Судебные эксперты не смогли достоверно установить стоимость устранения выявленных ими недостатков в работах. Используемый экспертами при измерении длины свай «Измеритель длины свай «ИДС-1» не имеет сертификата утвержденного типа средств измерения и не внесен в государственный реестр измерений. Экспертами не были исследованы акты скрытых работ, содержащиеся в материалах дела. В экспертном заключении не были учтены ошибки генподрядчика и проектировщика относительно рекомендации изыскателей. Экспертами не был истребован у ООО «Гелиос» Журнал авторского надзора. В недостатках бетона, описанных экспертами нет вины истца, поскольку поставку бетона на объект осуществлял сам ответчик. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы. Выявленные после приемки работ недостатки, не являются существенными, не требуют больших трудозатрат для их устранения и не влекут невозможности использования выполненного свайного поля для дальнейшего строительства жилого дома по разработанному и утвержденному проекту.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

От истца в суд поступило ходатайство, в котором он указал на то, что он согласен оплатить стоимость дополнительной экспертизы в сумме 445 160 руб. по вопросам определения длины 4-х свай (выборочно) прямым замером для определения стоимости работ по устранению недостатков. Истец также указывает, что ввиду того, что доказывать некачественность работ обязан ответчик от оплаты экспертизы по остальной части выполненных работ он отказывается. Истец заявил ходатайство о рассмотрении вопроса о назначении по делу экспертизы в его отсутствие.

В судебном заседании 26 ноября 2009 г. в 14 час. 00 мин. объявлялся перерыв до 27 ноября 2009 г. до 15 час. 00 мин. После перерыва 27 ноября 2009 г. в 15 час. 05 мин. судебное заседание было продолжено.

От ООО «Гелиос» в суд поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12 ноября 2007 года между ООО «Ромекс-Кубань» (заказчиком) и ООО «Фирма «Гравитон» (подрядчиком) был заключен договор субподряда № 12/11/07, согласно условиям которого, подрядчик обязался выполнить работы по устройству свайного поля по объекту: «16-ти этажный 96 квартирный жилой дом в пос. Тюменском Туапсинского района», расположенному по адресу: Туапсинский район, пос. Тюменский».

В соответствии с пунктом 3.1. договора стоимость работ является ориентировочной и составляет 12 500 000,20 рубля. Сроки выполнения работ: 20 ноября 2007 года – 31 марта 2008 года (пункт 2.1. договора).

Во исполнение условий договора заказчик произвел оплату в сумме 9 174 315,37 рубля (платежные поручения № 717 от 14.12.2007 г., № 121 от 11.04.2008 г.).

По расчету истца, общая стоимость выполненных строительных работ составила 11 892 704,67 рубля.

В письме от 15 апреля 2008 года заказчик указал, что не оплачивает задолженность по договору субподряда по причине того, что в 19-ти сваях обнаружены дефекты. Указанные выше обстоятельства явились основанием для возникновения судебного спора.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции обосновано исходил из того, что по своей правовой природе, сложившиеся между сторонами правоотношения соответствуют конструкции договора строительного подряда, и регулируются, в соответствии с положениями параграфа 3 Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В силу статьи 740 (пункта 1) Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, истец в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен представить документы, подтверждающие факт сдачи результата этих работ заказчику.

Согласно пункту 6.1. договора расчеты производятся генподрядчиком ежемесячно за фактически выполненные объемы работ на основании представленных не позднее 25 числа актов выполненных работ по форме № КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме № КС-3, счета – фактуры. Расчеты производятся путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика не позднее 15 календарных дней после подписания актов приемки выполненных работ. В силу п. 6.3. договора окончательный расчет за выполненные работы производиться подрядчиком не позднее 20 календарных дней после полного окончания работ, включая устранение дефектов, выявленных при приемке выполненных работ.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обоснование иска истец представил двухсторонние документы: справку о стоимости выполненных работ и затрат от 25.03.2008 г. № 1, акт о приемке выполненных работ № 1 от 25.03.2008 г. за отчетный период с 03.01.2008 г. по 25.03.2008 г. на общую сумму 11 892 704 руб. 67 коп. (т. 1 л.д. 18 – 21), в которых сторонами объем выполненных работ не оспаривается, принят ответчиком. Акт выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат, подписаны заказчиком (ответчиком) без замечаний.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что в подтверждение иска представлены акты приемки скважин под буронабивные сваи (Формы № 8а): акт № 1 от 17.12.2007 г., № 2 от 28.12.2007 г., № 3 от 12.01.2008 г., № 4 от 31 января, 2 – 5 февраля 2008 г., № 5 от 18 февраля 2008 г., № 5а от 26 февраля 2008 г., № 6 от 11 – 12 марта 2008 г., № 7 от 27 марта 2008 г., подтверждающие приемку работ подлежащих закрытию (т. 1 л.д. 25 – 32). Данные акты подписаны представителями Генподрядчика и Заказчика: Начальник ОКСа – Д.А. Чиликов, представитель технадзора – С.В. Стяжкин, инженеры-геологи – А.А. Шмаков и Е.С. Елагина, начальник строительного участка – В.В. Масленников и представителем ООО «Фирма «Гравитон» прораб Н.Н. Лизенко. Названые акты также подписаны ответчиком без замечаний.

Из материалов дела следует, что ответчик, возражая против удовлетворения иска ссылался на то, что при производстве работ было допущено устройство 19 свай с отклонениями от проектного положения (более предельно допустимых отклонений СНиП 3.02.01-87 «Земляные сооружения, основания и фундаментов» (т. 2 л.д. 11).

В пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» даны следующие разъяснения: наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимость работ; заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Пункт 5 статьи 720 ГК РФ предусматривает, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Таким образом, установив, что между сторонами имеется спор по поводу недостатков выполненной работы, для определения которых требуются специальные познания, суд первой инстанции правомерно назначил по делу строительно-техническую экспертизу, проведение которой было поручено экспертам Ростовского государственного строительного университета (кафедра городского строительства и хозяйства).

Перед экспертами Ростовского государственного строительного университета (кафедра городского строительства и хозяйства), судом были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли качество выполненных ООО «Фирма «Гравитон» в рамках договора № 12/11/07 от 12.11.2007 г. работ условиям договора, положениям проекта «16-ти этажный 96 квартирный жилой дом в пос. Тюменском Туапсинского района», разработанного ОАО «Новоросгражданпроект», требованиям действующих строительных норм и правил;

2) В случае несоответствия качества работ, выполненных ООО «Фирма «Гравитон» в рамках договора № 12/11/07 от 12.11.2007 г., определить стоимость устранения недостатков.

Согласно заключению Ростовского государственного строительного университета (кафедра городского строительства и хозяйства), г. Ростов-на-Дону х/д № 22/09 от 12 февраля 2009 года, судебными экспертами установлены следующие недостатки качества выполненных работ:

- не представлен Проект производства работ по устройству свайного основания соответственно оформленный и утвержденный;

- исследованное свайное поле устроено с нарушениями технологии изготовления подобных конструкций;

- расположение отдельных свай не соответствует требованиям проекта и нормативных документов;

- качество отдельных изготовленных конструкций не соответствует требованиям проекта в части длины конструкций и однородности тела бетона.

По второму вопросу, судебные эксперты пришли к выводу, что достоверно установить стоимость устранения допущенных недостатков возможно после составления сметы стоимости работ по устранению выявленных несоответствий, сделанной на основании результатов перерасчета авторами проекта несущей