Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2008 по делу n А53-21198/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

установлено судом первой инстанции и признаётся всеми участвующими в деле лицами, по итогам рассмотрения жалоб МПК и мясокомбината заинтересованным лицом было принято три документа: вначале были составлены акты проверки от 25.10.07г. и 26.10.07г., а затем – принято оспариваемое предписание от 29.10.07г., предусмотренное ч.9 ст. 17 закона № 94-ФЗ.

Таким образом, исходя из требований п.6 ст. 60 закона № 94-ФЗ, поскольку принятию предписания предшествовали только акты проверки, решение о выдаче заявителю предписания, которое он мог бы затем обжаловать в соответствии с п.9 ст. 60 закона № 94-ФЗ, должно было быть сформулировано заинтересованным лицом в названных актах проверки.

Изучив названные акты проверки, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, не увидел этого решения о выдаче заявителю предписания ни в мотивировочной, ни в резолютивной частях этих документов. Заинтересованное лицо также не указало, в какой конкретно части актов проверки сформулировано данное решение.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции был сделан правомерный вывод о нарушении заинтересованным лицом по делу установленной п.6 ст. 60 закона процедуры выдачи заявителю предписания.

Данное нарушение было правомерно квалифицировано судом первой инстанции в качестве существенного, поскольку заявитель был лишён возможности реализовать своё закреплённое в п.9 ст. 60 закона № 94-ФЗ право на обжалование в судебном порядке решения о выдаче предписания до выдачи самого предписания.

Ссылки заинтересованного лица и МПК на несущественность этого нарушения, а также на то, что заявитель был вправе оспорить в установленном гл. 24 АПК РФ порядке акты проверки, судом апелляционной инстанции отклоняются ввиду следующего.

Во-первых, оспаривая акты проверки, заявитель не мог оспорить решения о выдаче ему предписания, поскольку в этих актах решения о выдаче предписания сформулировано не было.

Во-вторых, выдача предписания порождает наличие у заявителя обеспечиваемой мерами административного принуждения обязанности по его исполнению к установленному в нём сроку. Неисполнение решения о выдаче предписания таких последствий для заявителя не порождает. Так, за неисполнение предписания государственного органа заявитель может быть привлечён к административной ответственности по ч. 7 ст. 19.5 КоАП РФ. Невыполнение же решения объективной стороны административного правонарушения не образует. В то же время, закреплённая п.9 ст. 60 закона № 94-ФЗ возможность дополнительной судебной проверки законности такого предписания до его выдачи путём обжалования решения о его выдаче в суд, позволяет исключить возможность принятия уполномоченным органом незаконного предписания, за невыполнение которого заявитель может быть впоследствии привлечён к административной ответственности.

Судом апелляционной инстанции также как не соответствующий действительности отклоняется довод заинтересованного лица о том, что вывод суда первой инстанции о недействительности актов заинтересованного лица о проверке размещения заказа является незаконным, поскольку он сделан по формальной причине – акты не названы решениями и в них нет указания на выдачу предписания.

Суд первой инстанции не принимал решения о недействительности актов проверки и не формулировал такого вывода в мотивировочной части решения. Вывод суда первой инстанции о нарушении заинтересованным лицом процедуры принятия предписания основывается не на названии принятого по результатам проверки жалоб документа, а на анализе его содержания и правовой природы. В этой связи судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что, вне зависимости от того, как называется документ, принятый заинтересованным лицом по итогам рассмотрения жалоб («акт проверки», «решение», «требование», «письмо», и т.п.), он не соответствует приведённым выше требованиям п.6 ст. 60 закона № 94-ФЗ.

Рассмотрев возражения заявителя против изложенного в мотивировочной части решения вывода о наличии у заинтересованного лица полномочий на принятие оспариваемого предписания, суд апелляционной инстанции признал эти возражения не основанными на действующем законодательстве.

Согласно п.п.1 п.9 ст. 17 закона № 94-ФЗ, при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия заказчика, нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдавать заказчику, в результате действий которого нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений.

В соответствии с п.п.1, 6 Положения о Федеральной службе по оборонному заказу, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 21.01.2005г. №56с, Федеральная служба по оборонному заказу (Рособоронзаказ) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим деятельность по контролю и надзору за выполнением федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами установленных Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации норм и правил в сфере государственного оборонного заказа.

При этом, Рособоронзаказ осуществляет свою деятельность непосредственно, через территориальные органы Рособоронзаказа.

В соответствии с п. 1 утверждённого приказом Рособоронзаказ от 04.05.07г. № 157 Положения о Межрегиональном управлении Федеральной службы по оборонному заказу по Южному федеральному округу, заинтересованное лицо по делу является территориальным органом Рособоронзаказа межрегионального уровня (л.д. 62, т.1).

В п.9 данного положения указано, что данный территориальный орган Рособоронзаказа в том числе имеет право направлять в установленном порядке и пределах своей компетенции в проверенные организации предписания по результатам проведённых контрольных мероприятий для принятия мер по устранению выявленных нарушений (л.д. 67, т.2).

В связи с изложенным, судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии у заинтересованного лица по делу на выдачу заявителю оспариваемого предписания.

Судом первой инстанции также сделан основанный на законе № 94-ФЗ вывод о незаконности адресованных заявителю требований, изложенных в оспариваемом предписании об изменении конкурсной документации (п.1) и проверке наличия в МПК и мясокомбинате технологического оборудования и трудовых ресурсов, необходимых для производства заявленной продукции (п.2).

В частности, п.9 ст.34 закона №94-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение о внесении изменений в документацию об аукционе не позднее, чем за пять дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе, изменение предмета аукциона не допускается.

Как следует из материалов дела, днём окончания принятия заявок на участие в аукционе было установлено 15.10.07г., а что указанное предписание было принято 29.10.07г., т.е., спустя 14 дней после вскрытия конвертов с заявками.

Довод заинтересованного лица о том, что эти требования не распространяются на взаимоотношения между заявителем и контролирующим органом, которым он в данном случае являлся, судом апелляционной инстанции не принимается как не основанный на законе и не направленный на защиту государственных интересов.

Внесение изменений в конкурсную документацию после того, как срок подачи заявок истёк, конверты с заявками вскрыты и определены участники конкурса, затрагивает права всех организаций, подавших заявки на участие в конкурсе и ущемляет права тех, которые, в отличие от подателей жалобы, эти требования, признанные незаконными, соблюли, либо не имели возможности их исполнить, а потому отказались от участия в конкурсе, в отличие от подателей жалоб.

Это также влечёт за собою необходимость проведения нового аукциона с иным набором конкурсной документации, что влечёт за собою дополнительные расходы из федерального бюджета и затягивает сроки заключения государственного контракта.

Пунктом 3 ст. 11 закона №94-ФЗ и Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.12.06г. №813 «О дополнительных требованиях к участникам размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства» установлены дополнительные   требования   к   участникам размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства путём проведения торгов. В частности, у участников конкурса должны иметься в наличии соответствующие  производственные мощности, технологическое оборудование, финансовые и трудовые ресурсы для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом заказа.

Согласно п.п.3 п.2 ст.35 закона №94-ФЗ участники   размещения   заказа   представляют   в   аукционную комиссию документы или копии документов, подтверждающие соответствие участника размещения заказа вышеуказанному дополнительному требованию.

При этом, установленный законом № 94-ФЗ круг обязанностей аукционной комиссии ограничивается обязанностью изучения документации, подтверждающей наличие у участников конкурса необходимых производственных мощностей и других необходимых условий, являющихся предметом заказа. Полномочиями на проверку соответствия информации, содержащейся в этой документации, действительности, путём обследования этих мощностей по месту их нахождения аукционная комиссия и заявитель не наделены. Ответственность за достоверность этой информации несёт предоставивший её участник конкурса.

В связи с изложенным, судом первой инстанции был сделан правильный вывод о нарушении п.2 предписания требований ст.ст. 7, 11, 35, 36 закона № 94-ФЗ.

Кроме того, проверка наличия производственных мощностей только у части конкурсантов ущемляет права других конкурсантов и ставит их в менее выгодное положение.

Довод заинтересованного лица о том, что предписание не обязывало заявителя и аукционную комиссию выезжать для проверки наличия производственных мощностей у МПК и мясокомбината по месту их нахождения, а сводилось к дополнительной проверке документов об их наличии, судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный и не направленный на соблюдение требований закона № 94-ФЗ.

В частности, эти документы уже было проверены аукционной комиссией и необходимости в их вторичном исследовании не имеется, поскольку все выводы по ним комиссия уже сделала. Предоставление же дополнительных документов невозможно, так как срок подачи заявок на дату принятия предписания уже закончился и они уже были рассмотрены.

Таким образом, судом первой инстанции сделан основанный на материалах дела вывод о не соответствии оспариваемого предписания требованиям закона № 94-ФЗ.

В соответствии с ч.1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ, заявление о признании незаконным решения, действия (бездействия) должностного лица государственного органа подлежит удовлетворению только при одновременном наличии двух обстоятельств, а именно: его несоответствия закону или иным нормативным правовым актам и нарушения им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как правильно установлено  судом первой инстанции, оспариваемое предписание нарушает законные права и интересы заявителя, поскольку, в случае его неисполнения он может быть привлечён к административной ответственности по ч.7 ст. 19.5 КоАП РФ. Кроме того, нарушение заинтересованным лицом процедуры вынесения предписания, лишило заявителя законного права на обжалование в судебном порядке решения о вынесении этого предписания.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемые решение, действия (бездействие) должностных лиц государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании решения недействительным, действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о законности принятого судом первой инстанции решения и отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы о его отмене.

Доводы заинтересованного лица и МПК о том, что судом первой инстанции необоснованно не были рассмотрены их отзывы в части правомерности по существу выводов заинтересованного лица о несоответствии документации об аукционе требованиям закона № 94-ФЗ, судом апелляционной инстанции отклоняется ввиду следующего.

Предмет и основание заявленных требований в арбитражном процессе определяются лицом, подавшим рассматриваемое судом заявление (иск).

Некоторые изъятия из этого правила установлены АПК РФ для дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений.

В частности, в ч. 4 ст. 200 АПК РФ, определяющей для суда пределы исследования по делам об оспаривании действий (бездействия), решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц,  указано, что при рассмотрении дел данной категории арбитражный суд, вне зависимости от доводов заявителя, осуществляет проверку оспариваемых действий (бездействия), решения и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые действия (бездействие) права и законные интересы заявителя.

Как следует из текста рассмотренного судом первой инстанции заявления, заявителем оспаривались процедура вынесения предписания, компетенция заинтересованного лица на его вынесение и законность изложенных в резолютивной части предписания требований.

Вопросы о наличии либо отсутствии самих нарушений, послуживших основанием для принятия оспариваемого предписания, заявителем перед судом не ставились. Заявитель возражал против проверки судом предписания в этой части, о чём им неоднократно указывалось в дополнительных пояснениях по заявлению (л.д. 92, 108, т.1) и в отзыве на апелляционную жалобу. Заявитель указывал, что он не согласен именно с самим фактом вынесения предписания территориальным подразделением Рособронзаказа, что такое предписание данным органом принято впервые, что полномочия на это имеет только сам Рособоронзаказ, либо антимонопольные органы и данное предписание является прецедентным.

Таким образом, предмет спора был чётко и однозначно сформулирован заявителем по делу, в связи с чем суд первой инстанции правомерно не рассматривал вопроса о законности оспариваемого предписания в части вывода о наличии нарушений в конкурсной документации, который поднимался заинтересованным