Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 по делу n А52-4522/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 указанного Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно части 1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Частью 2 статьи 9 Закона № 94-ФЗ установлено, что государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Закона.

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 3 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что последствия просрочки исполнения обязательства наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, под которой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 11 статьи 9 Закона № 94-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно пункту 1.6 контракта под Объектом для целей настоящего контракта понимается 49 дворовых территорий многоквартирных домов и проездов к дворовым территориям многоквартирных домов на территории Муниципального образования.

Пунктом 4.1 предусмотрен срок выполнения работ с момента подписания сторонами контракта (26 июня 2012 года) по 30 сентября 2012 года (т. 1, л. 25).

Общество направило 09.07.2012 с письмом № 365 в адрес Управления проект производства работ (ППР) и приступив к выполнению работ по контракту установило, что в ведомость объемов работ включены работы по сносу деревьев, но в рабочей документации полученной Подрядчиком после заключения контракта отсутствуют акты обследования зеленых насаждений по дворовым территориям.

Установив данный факт, подрядчик сообщил Управлению о невозможности выполнения работ письмами:

-   от 19.07.2012 № 455, в котором сообщалось, что при проведении подготовительных работ по ул. Коммунальная, д. 44 выявились расхождения проектных решений реальной ситуации на местности, в частности местонахожение и конструкция запроектированного тротуара не соответствует фактическому положению; попадают под снос культурные насаждения, отсутствуют объемы по въезду во двор (т. 2, л. 74),

-   от 24.07.2012 № 465 в котором сообщалось о невозможности выполнения работ по адресам ул. Коммунальная, д. 44, Западная, 2, проезд от дома № 41 по Рижскому проезду до дома № 75 по ул. Юбилейной, ДОС 136, ДОС 64 до определения фактических границ работ, корректировке объемов по установке бортового камня, устройства и восстановления газонов, валки деревьев, устройству асфальтобетонного покрытия, ремонту тротуаров                       (т. 2, л. 75);

-         от 02.08.2012 № 482, в котором сообщалось о несоответствии объемов в ведомости работ объемам в рабочей документации  по ул. Коммунальная,                 д. 44, ул. Гражданская, д. 17 и 17а, а также в площадь по устройству асфальтобетонного покрытия включена площадь отремонтированная в 2010, 2011 годах. Общество предупредило, что данное несоответствие приводит к срыву выполнения графика производства  работ (т. 2, л.76),

-    от 12.09.2012 № 631, в котором сообщалось о невозможности производства работ по устройству парковки у д. 28 по ул. Петровская ввиду разногласий жильцов (т 2, л. 97),

-          от 18.09.2012 № 663, в котором сообщалось по всем дворовым территориям о разночтениях в размерах, марках бортового камня, не соответствия протяженности бортового камня, не соответствия площади асфальтируемой территории, разногласий по сносу деревьев, разногласий по устройству автостоянок (т. 2, л. 98).

Со стороны заказчика были получены:

-     письмо от 25.07.2012 № 6234 в котором Управление сообщает, что проектной организации даны необходимые указания о внесении изменений в проект в ближайшее время (т. 1, л. 134),

-     письмо от 30.07.2012 №6378, в котором Управление сообщает, что корректировка объемов работ будет решаться в рабочем порядке по фактически выполненным объемам работ (т. 1, л. 136),

-     письмо от 31.08.2012 № 7010 в котором Управление признает, что простои в работе Общества по адресу ул. Коммунальная, д. 44 возникли из-за недоработок в проектно-сметной документации (т. 1, л. 139).

В материалах дела имеются акты обследования Управлением зеленых насаждений на дворовых территориях, подлежащих ремонту. Указанные акты составлялись в период с 26.07.2012 по 31.08.2012 и были переданы субподрядчику  только в период с 07.08.2012 по 14.09.2012.

Первые акты обследования были получены Обществом по электронной почте 07 августа 2012 года. Количество дворовых территорий, где выполнялись объемы по сносу деревьев – 26, что составляет 53% от объема контракта.

Акты обследования по 12 дворовым территориям были получены по электронной почте: 07.08.12; 06.09.12; 14.09.12, что подтверждается имеющимися  в материалах дела уведомлениями о прочтении сообщений.

Как пояснили представители истца в суде апелляционной инстанции остальные 4 акта были переданы уже мастеру на объекте  и 10 актов заказчик передал непосредственно субподрядчику.

Апелляционный суд считает, что вышеуказанные факты  свидетельствуют о том, что в указанный период Общество и его субподрядчики не могли выполнять работы по контракту в соответствии с графиком производства работ (приложение 4 к контракту).

В дополнении к апелляционной жалобе Общество указало, что после получения  писем подрядчика от 24.07.2012 № 465 и от 02.08.2012 № 482 заказчик 07.08.2012 провел первое совещание, где были рассмотрены вопросы по выполнению объемов работ по дворовым территориям. Было устно решено, что работы выполняются по факту (который согласовывается устно с технадзором), а проектная организация будет переделывать рабочую документацию под фактически выполненные работы. Подрядчик после выполнения всех работ будет составлять сопоставительные ведомости.

Сопоставительные ведомости объемов работ составлены по 17 (34,7%) дворовым территориям.

Данные обстоятельства Управление ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не опровергло в порядке статьи 65 АПК РФ. В связи с чем и в соответствии с частью 3.1 статьи 70 АПК РФ они считаются признанными управлением.

Исходя из того, что до 07 августа 2012 года вопрос по корректировке объемов работ не был решен заказчиком, то  период задержки выполнения работ не по вине подрядчика составляет 28 дней (с 10.07.12 по 07.08.12) и соответственно неустойка за указанный период начислению не подлежит.

Кроме того, после совещания, для письменного подтверждения, подрядчик отправил заказчику письмо от 09.08.2012 №522, о согласовании замены бортового камня одного типа на другой (в ведомости объемов работ бортовой камень указан только одного типа 1000x300x15мм, а в рабочей документации бортовой камень двух типов 1000x300x15мм и 1000x200x80мм). Ответ на это письмо был получен подрядчиком только 07.09.12 письмом                     № 7227.

Изменения по бортовому камню произошли по 23 (47%) дворовым территориям. Был оплачен бортовой камень, предусмотренный проектной документацией одного типа, который не подошел по размеру для выполнения работ, и подрядчику пришлось закупать другой тип бортового камня. Все расхождения по бортовому камню сведены истцом в соответствующей ведомости – приложение 13 к дополнению к апелляционной жалобе (т. 2,                 л. 123).

Указанное обстоятельство также препятствовало выполнению работ подрядчиком в течение 30 дней в период с  09.08.2012 по  07.09.2012.

Задержка согласования работ на одной дворовой территории влечет за собой затягивание срока выполнения остальных работ и  как следствие, отставание по графику подрядных работ.

Все вышеперечисленные данные сведены и представлены Управлению и в материалы дела в виде таблицы - приложение 14 к дополнению истца к апелляционной жалобе (т. 2, л. 124).

Несмотря на это, 22 октября 2012 года Общество, выполнив все работы по контракту, в соответствии с пунктом 6.4 контракта направило Управлению соответствующее уведомление №778 с просьбой назначить приемочную комиссию на 01 ноября 2012 года.

Управление данную просьбу оставило без  удовлетворения, приемочную комиссию не создало.

В ответ на данную просьбу 29 октября 2012 года Управление направило претензии Обществу и в Балтийский Банк об уплате неустойки

Общество 07 ноября 2012 года повторно направило Управлению соответствующее уведомление №824 с просьбой назначить приемочную комиссию на 16 ноября 2012 года.

В соответствии с приказом Управления  от 20 ноября 2012 года № 113-х комиссионная приемка объекта была назначена на 23 ноября 2012 года.

23 ноября 2012 года представители Управления не подписали акт приемки в эксплуатацию законченных работ по муниципальному контракту        без объяснения причин.

В связи с этим Общество направило 05 декабря 2012 года письмо № 913, которым запросило у Управления информацию о результатах приемки с учетом гарантийного письма от 29 ноября 2012 года № 887.

В ответ на данное письмо Управление направило Обществу предписание от 12 декабря 2012 года № 10217, в котором сообщило об отказе в приемке работ по контракту в связи с тем, что асфальтобетонное покрытие подходов к подъездам дома № 44 по ул. Коммунальная г. Пскова на площади 458 кв.м не соответствует СНиП по такому показателю как коэффициент уплотнения. Управление предложило устранить данный дефект до 15 июня 2013 года.  До устранения данного нарушения акт ввода объекта в эксплуатацию не может быть подписан, а объект считаться принятым.

Апелляционный суд не может согласиться с доводом истца, что акт отбора проб асфальтобетонное покрытия у подъездов д. 44 по                                   ул. Коммунальная от 08 октября 2012 года оформлен с нарушением пункта 10.40 СНиП 3.06.03-85 «Автомобильные дороги». Согласно указанному пункту СНиП 3.06.03-85 вырубки (керны) асфальтобетона с целью проверки качества производятся в 3-х местах на 7000 кв.м покрытия. Истец полагает, что поскольку площадь дворовой территории у д. 44 по ул. Коммунальная составляет менее 7000 кв.м, то заказчик не вправе был брать более одной пробы. Поскольку согласно протоколу от 11.10.2012 испытаний образца асфальтобетона отобранного на проезжей части дворовой территории у д. 44 по ул. Коммунальная он по качеству соответствует СНиП 3.06.03-85, то результат испытаний от 11 октября 2012 года проб асфальтобетонное покрытия отобранных у подъездов д. 44 по ул. Коммунальная не должен приниматься во внимание.

Апелляционная инстанция полагает, что факт отбора проб на одной дворовой территории в большем размере, чем предусмотрено  СНиП 3.06.03-85 не может быть расценен как нарушение влекущее недействительность результатов испытаний.

В тоже время, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

В соответствии со статьей 450 ГК РФ изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Статья 452 ГК РФ предусматривает, что соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Поскольку Закон № 94-ФЗ не предусматривает порядок внесения изменений в муниципальный контракт, не содержит положений, согласно которым  контракт может быть изменен  только путем составления отдельного документа, в самом контракте такое условие также отсутствует, то  действуют общие положения ГК РФ по изменению условий договора.

Оценив переписку сторон, именно гарантийное письмо Общества от             17 октября 2012 года № 767 и предписание Управления от 12 декабря 2012 года № 10217, в котором заказчик согласился с предложенным сроком устранения дефектов в выполненных по контракту работах до 30 июня 2013 года апелляционный суд приходит к выводу, что стороны согласовали  изменение сроков выполнения работ по контракту путем обмена документами (т. 1, л. 146, т. 2, л. 132).

12 июля 2013 года составлен акт осмотра, согласно которому Управление не имеет претензий в отношении качества асфальтобетона уложенного на дворовой территории по адресу: г. Псков, ул. Коммунальная, д. 44, в том числе у подъездов. В связи с этим и в соответствии со статьями 309, 702 ГК РФ требование об уплате долга за работы по ул. Коммунальная, д. 44 заявлено обоснованно и подлежит удовлетворению.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Статья 406 ГК РФ предусматривает, что кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Апелляционный суд не может согласиться с доводом Управления, что Общество не воспользовалось предусмотренным