Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2008 по делу n А66-6127/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размеров, установленным соответствующей статьей главы 16 данного Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Апелляционная инстанция считает возможным уменьшить размер штрафа, доначисленного по данному эпизоду до 2 216 руб. ( 96 715 – 94 499).

В пункте 13 решения налоговый орган отразил, что в нарушение статьи 346.27, пункта 3 статьи 346.29 НК РФ предприниматель, осуществляя розничную торговлю хозяйственными и строительными товарами через торговый зал в помещении, расположенном по адресу: г. Нелидово,                  ул. Чкалова, д.2 в период с 01.08.2003 по 31.12.2005, неправомерно использовал физический показатель «торговое место», что повлекло занижение налоговой базы по ЕНВД на 1 475 185 руб., в связи с чем ему доначислено 221 278 руб. данного налога, соответствующие пени, а также штрафные санкции.

Апелляционная инстанция не может согласиться с решением суда по данному эпизоду, которым отказано в признании недействительным решения налогового органа в связи со следующим.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ и пункту 2 статьи 2 Закона Тверской области от 06.11.2002 № 80-ЗО «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Тверской области» ЕНВД облагается розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Основные понятия, используемые для целей обложения единым налогом, определены в статье 346.27 НК РФ.

Статьей 346.29 НК РФ предусмотрено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Розничная торговля может осуществляться через стационарную торговую сеть и нестационарную торговую сеть.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД.

В отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель «площадь торгового зала (в квадратных метрах)». В отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничной торговли через объекты нестационарной торговой сети используется физический показатель «торговое место».

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ (редакции, действующей в проверяемый период) стационарной торговой сетью признается торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.

Под магазином понимается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

К павильонам отнесены строения, имеющие торговый зал, рассчитанные на одно или несколько рабочих мест.

Киосками считаются строения, не имеющие торгового зала и рассчитанные на одно рабочее место продавца.

Площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) признается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

К нестационарной торговой сети относятся торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

В соответствии с письмом Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 15.11.2005 № 22-1-11/2097@ «О применении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и упрощенной системы налогообложения» объекты стационарной торговой сети (в том числе арендованные), не соответствующие установленным главой 26.3 НК РФ  понятиям магазина и павильона, а также стационарные объекты организации розничной торговли, фактически используемые под магазины и павильоны, в которых правоустанавливающими и инвентаризационными документами площадь торгового зала не выделена, относятся к объектам стационарной торговой сети, не имеющим торговых залов. Согласно статье 346.29 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий розничную торговлю через такие объекты стационарной торговой сети, исчисляет базу, облагаемую единым налогом на вмененный доход, с использованием физического показателя базовой доходности «торговое место».

На основании части 4 статьи 215 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для взыскания обязательных платежей и санкций, возлагается на заявителя, которым по данному делу является налоговый орган.

В целях применения главы 26.3 НК РФ к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся имеющиеся у налогоплательщика на  объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта (технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды)).

В своем решении налоговый орган ссылается на распоряжение администрации района от 15.07.2003 № 639-р «О выдаче разрешения на право торговли в предприятиях торговли», также на свидетельства о государственной регистрации права серии 69-АА № 196547, 196548, 196550 от 14.03.2002, протокол осмотра помещения от 06.03.2007.

Апелляционная коллегия считает, что данные доказательства не свидетельствую о том, что предприниматель в проверяемый период, то есть с 01.08.2003 по 31.12.2005, должен был применять физический показать «площадь торгового зала» в связи со следующим.

Вышеуказанным распоряжением администрации района предпринимателю разрешается открыть демонстрационный зал от магазина       № 102 по торговле крупногабаритными строительными и хозяйственными товарами на территории базы по адресу: г. Нелидово, ул. Чкалова, д.2.

Свидетельства о государственной регистрации права содержат в себе информацию по состоянию на 2002 год.

Осмотр помещений произведен в 2007 году, то есть данный документ  не содержит в себе информацию о состоянии объекта в проверяемом периоде.

Действительно, из технического паспорта следует, что строение, которое принадлежит Скоробогатову В.В., является гаражами, в которых имеется демонстрационный зал от магазина площадью 75, 8 кв. м, помещение для бухгалтерии и подсобное помещение  кладовой. Однако данный паспорт и экспликация  к поэтажному плану здания (строения) составлены по состоянию на 11.01.2007, то есть после проверяемого периода.

Из копии инвентарного плана (том 2, лист 101) следует, что он составлен в 2001 году, однако данные, содержащиеся в нем, действительны по состоянию на 11.01.2007. В данных о помещении, в котором изначально указана площадь 98,8 кв. м, указанный показатель зачеркнут и ниже поставлено – 75, 8 кв. м. В связи с чем произведены данные изменения налоговый орган не указал.

Из технического паспорта на склады и гаражи и экспликации (том 2, листы 68-73, 77) следует, что помещение площадью 98,8 кв. м является гаражом.

Других доказательств, которые в совокупности с имеющимися в материалах дела документами достоверно свидетельствовали бы о необходимости применения физического показателя «площадь торгового зала», налоговый орган судебным инстанциям не представил.

В данном случае инспекция не представила надлежащих доказательств того, что предприниматель осуществлял розничную торговлю через объект, который соответствует всем признакам магазина, павильона.

С учетом изложенного решение налогового органа по данному эпизоду в части доначисления ЕНВД, соответствующих пеней и штрафных санкций , а также вышеуказанного требования является недействительным, а решение суда подлежит отмене.

Решением налогового органа предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере         188 750 руб. за непредставление  документов.

Суд первой инстанции, усмотрев состав налогового правонарушения, применил положения статьей 112 и 114 НК РФ снизил размер штрафа.

Апелляционная инстанция не может согласиться с выводом суда о наличии вины в связи со следующим.

В соответствии со статьей 23 НК РФ налогоплательщики обязаны представлять налоговому органу документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов. За невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных обязанностей налогоплательщик несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 93 НК РФ (в редакции Федерального закона от 09.07.1999 № 154-ФЗ) должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы.

На основании статьи 93 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ) должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов. Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования. В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым запрашиваемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить эти документы. Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 НК РФ.

Как указано в пункте 1 статьи 126 НК РФ, непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Из содержания норм статей 93 и 126 НК РФ следует, что для привлечения налогоплательщика к ответственности за правонарушение, предусмотренное пунктом 1 статьи 126 НК РФ, необходимо, чтобы он располагал истребованными налоговым органом документами (документы должны быть у последнего в наличии) и уклонялся от их представления для проверки.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что на требование налогового органа о предоставлении документов от 09.10.2006 № 06-11/24911 предприниматель 13.11.2006 письменно сообщил о невозможности их представления ввиду хищения их из гаража.

Кроме этого, в решении налогового органа отражено, что предприниматель  29.11.2006 обращался в налоговой орган с ходатайством о продлении приостановления налоговой проверки для восстановления документов.

Факт отсутствия у предпринимателя  на момент обращения налогового органа документов подтверждается также и  представленных по запросу суда первой инстанции Отделом внутренних дел Нелидовского района УВД Тверской области копии постановления от 16.05.2006 о возбуждении уголовного дела № 26289  и принятия его к производству, заявления Скоробогатова В.В. протокола допроса потерпевшего от 19.05.2006.

Из представленных органами милиции документов следует, что уголовное дело возбуждено в связи хищением имущества предпринимателя, в том числе и документов. Уголовное дело возбуждено до проведения налоговой проверки.

При анализе данных фактов следует вывод, что предприниматель не располагал запрашиваемыми документами.  Уклонения от их предоставления из его поведения также не следует, кроме этого оно и не доказано налоговым органом.

Согласно пункту 1 статьи 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

Виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности (пункт 1 статьи 110 НК РФ).

В статье 109 НК РФ приведены обстоятельства, исключающие привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения. Согласно пунктам 1 и 2 названной статьи лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения и (или) вины лица в совершении налогового правонарушения.

В силу пункта 6 статьи 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Поскольку материалами дела подтверждается, что запрашиваемые налоговой инспекцией документы, за непредставление которых предприниматель привлечен к ответственности по пункту