Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2012 по делу n А56-65800/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

представление правильных данных о таких записях, совершение официальных записей о проведенных операциях.

В соответствии с пунктом 5 Решения о выпуске облигаций Банка ВТБ 24 (ЗАО) права владельцев на облигации удостоверяются сертификатом и записями по счетам депо в НКО ЗАО НРД (центрального депозитария). Учет и удостоверение прав на облигации, учет и удостоверение передачи облигаций, осуществляется НКО ЗАО НРД и депозитариями-депонентами НКО ЗАО НРД. Право собственности на облигации подтверждается выписками по счетам депо, выдаваемым НКО ЗАО НРД или депозитариями-депонентами НКО ЗАО НРД. Данное право может перейти к приобретателю в момент осуществления приходной записи по счету депо приобретателя, открытому у держателя облигаций (в случае если контрагент владельца облигаций является клиентом того же держателя облигаций), и с момента внесения приходной записи по счету депо держателя облигаций, открытому в НКО ЗАО НРД (в случае если владелец и его контрагент являются владельцами разных держателей облигаций или приобретатель является держателем облигаций).  

Таким образом, для подтверждения возникновения у АКБ «Славянский банк» прав на облигации истцом должна быть предоставлена не только выписка (отчет) по его счету депо владельца, открытому в  ООО «ФК «Эдвантис Кэпитал», но также  и выписка (отчет) по междепозитарному счету депо депозитария-депонента НКО ЗАО НРД, на котором подлежали учету облигации, являвшиеся предметом  договороа купли-продажи.

Документы, подтверждающие наличие у ООО «ФК «Эдвантис Кэпитал» счета в НКО ЗАО НРД на дату приобретения облигаций, в деле отсутствуют. Следовательно истец в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не предоставил доказательств возникновения у него права собственности на облигации и, соответственно, прав на получение денежных средств по ценным бумагам.

Согласно размещенному на сайте истца сообщению от 28.09.2011 на дату открытия конкурсного производства основную долю активов истца (45%) составлял портфель ценных бумаг, включающий облигации и акции различных эмитентов на общую сумму 3926,22 млн. руб., депозитарный учет  которых осуществляло ООО «ФК «Эдвантис Кэпитал». В настоящее время фактическое место нахождения ООО «ФК «Эдвантис Кэпитал» не установлено. Лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг  у ООО «ФК «Эдвантис Кэпитал» аннулирована решением ФСФР от 23.12.2010. ГСУ при ГУВД по г. Москве 08.02.2011 возбуждено уголовное дело по факту перечисления истцом денежных средств в сумме не менее 2 млрд. руб. на  расчетные счета ООО «Эдвантис Кэпитал» с их  последующим переводом на счета ряда юридических и физических лиц под видом осуществления законной деятельности профессионального участника рынка ценных бумаг по признакам преступления, предусмотренного  частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса РФ (мошенничество). В настоящее время, как пояснили представители сторон, материалы уголовного дела уже переданы в суд на рассмотрение.

31.03.2011 истец признан потерпевшим и гражданским истцом по уголовному  делу.

ФСФР России письмом от 29.11.2011 № 11-0П-10/31371 в ответ на запрос НКО ЗАО НРД в связи с необходимостью предоставления доказательств по искам, предъявленным к НКО ЗАО НРД конкурсным управляющим АКБ «Традо-Банк» (ЗАО), функции которого осуществляет ГК «АСВ» - как и в случае с АКБ «Славянский банк», о перерегистрации ценных бумаг, подтвердила, что в отчетности, предоставленной профессиональным участником рынка ценных бумаг ООО «ФК «Эдвантис Кэпитал» в ФСФР России за 2-й и 3-й кварталы 2010 года, отсутствовали данные по разделу 6 «Сведения о сделках с ценными бумагами, совершенными профессиональным участником за отчетный период», по разделу 7 «Сведения о количестве счетов депо депонентов», «Информация о ценных бумагах, принятых на обслуживание в депозитарий», «Количество и объемы проведенных депозитарных операций с учитываемыми ценными бумагами». Таким образом, ООО «ФК «Эдвантис Кэпитал» согласно отчетности, представленной им в ФСФР России, фактически  не осуществляло депозитарную деятельность и, соответственно, не могло учитывать облигации и открывать счета депо.

Как следует из объяснений НКО ЗАО НРД и письменных документов, АКБ «РГТБ», АКБ «Славянский банк» (ЗАО), ООО «КИТ Финанс» являлись  депонентами НКО ЗАО НРД по самостоятельным договорам. Ни на одном из счетов указанных лиц спорные облигации никогда не учитывались.

В соответствии с пунктом 3.15 Условий осуществления депозитарной деятельности НКО ЗАО НРД, являющихся неотъемлемой частью депозитарных договоров (3.15 Формирование списка депонентов/владельцев ценных бумаг), НКО ЗАО НРД для составления списков владельцев ценных бумаг направляет депонентам уведомления (запросы по корпоративному действию) по  форме  GS 061 о необходимости предоставления списков владельцев ценных бумаг депонентами, на счетах депо которых в депозитарии имеются ненулевые остатки ценных  бумаг, по которым  составляются списки владельцев ценных бумаг на указанную эмитентом дату. Уведомления также включают информацию о корпоративном действии, об остатке  ценных бумаг на счетах депо депонентов на дату, указанную в уведомлении в качестве даты фиксации списка, и требования об обязательности заполнения полей для формирования конкретного списка владельцев ценных бумаг (изменений в список).

Сообщения о формировании списка депонентов/владельцев ценных бумаг  также размещаются на сайте депозитария по адресу: www.nsd.ru.

В адрес ООО «КИТ Финанс» НКО ЗАО НРД для составления списков держателей облигаций в даты, установленные решением о выпуске облигаций, в частности по состоянию на 26.03.2010, 24.09.2010, 25.03.2011, 23.09.2011 были направлены уведомления (запросы по корпоративному действую от 27.03.2010, 25.09.2010, 26.03.2011, 24.09.2011) с указанием в них остатков облигаций, учитываемых на междепозитарном счете депо ООО «КИТ Финанс».

В списки держателей облигаций, составленные по состоянию на 26.03.2010, 24.09.2010, 25.03.2011, 23.09.2011, были включены данные о клиентах ООО «КИТ Финанс», облигации которых учитывались на междепозитарном счете депо данного депонента, открытом в НКО ЗАО НРД в соответствии с  договором междепозитарного  счета депо 946/ДМС-2 от 22.12.2000.

На междепозитарном счете депо ООО «КИТ Финанс», открытом в НКО ЗАО НРД, по состоянию на 26.09.2011 учитывались 47787 штук облигаций, что соответствует количеству облигаций, принадлежащих клиентам ООО «КИТ Финанс», указанным в данном списке.

Исходя из общего количества выпущенных и размещенный облигаций, исполнение денежных обязательств по которым произведено  эмитентом в объявленном публично порядке,  ценные бумаги в объеме зарегистрированного выпуска погашены, облигации в количестве 136108 штук, заявленные в основании иска АКБ «Славянский банк», не входили в общее число 6000000 облигаций, законное владение которыми – через единственно допускаемый централизованный  депозитарный учет – влекло возникновение прав на получение купонного дохода и номинальной стоимости погашаемых ценных бумаг.

В соответствии с пунктом 4.14 Положения о депозитарной деятельности  депозитарий обязан возместить клиенту (депоненту) убытки, причиненные последнему в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения депозитарием обязанностей по хранению ценных бумаг и (или) учету прав на ценные бумаги, включая случаи утраты записей на счете депо, а также в случае ненадлежащего исполнения иных обязанностей по депозитарному договору, если не докажет, что убытки возникли вследствие обстоятельства непреодолимой силы, умысла или грубой неосторожности клиента (депонента).

Согласно пункту 4.7 Положения о депозитарной деятельности депозитарий вправе становиться депонентом другого депозитария на основании заключенного с ним договора в отношении ценных бумаг клиентов (депонентов), депозитарные договоры с которыми не содержат запрета на заключение такого договора. В случае, если депозитарий становится депонентом другого депозитария, он отвечает перед клиентом (депонентом) за его действия, как за свои собственные, за исключением случаев, когда заключение договора с другим депозитарием было осуществлено на основании прямого письменного указания клиента (депонента).

Согласно пункту 4.1.2 депозитарного договора №32551 от 18.10.2010, заключенного между АКБ «Славянский банк» и Кит Финанс (ООО), депозитарий вправе передавать на хранение сертификаты документарных ценных бумаг, принятые от депонента, в хранилища, заключать междепозитарные договоры с вышестоящими депозитариями, при осуществлении своей деятельности пользоваться услугами третьих лиц, при этом депозитарий отвечает перед депонентом за их действия как за свои собственные, за исключением случаев, когда обращение к ним было вызвано письменным указанием депонента.

В соответствии со статьей 403 Гражданского кодекса РФ должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо.

Согласно пункту  11.2.1.4. Клиентского регламента (Условий) депозитарной деятельности КИТ Финанс (ООО),   депозитарий обязан принять на хранение (учет) ценные бумаги, если им получены: соответствующее поручение клиента, сертификаты ценных бумаг и акты приема-передачи (если сертификаты передаются на хранение в депозитарий), а также уведомление реестродержателя о проведенной операции зачисления ценных бумаг на лицевой счет депозитария либо отчет о совершенной операции по междепозитарному счету депозитария в другом депозитарии.

18.10.2010 истец и депозитарий подписали дополнительное соглашение №1 к договору, в соответствии с которым депонент поручил депозитарию заключить междепозитарный договор с депозитарием АКБ «РГТ-Банк» для открытия счета номинального держателя.

Пунктом 2 указанного дополнительного соглашения №1 депозитарий уведомил депонента о последствиях самостоятельного выбора вышестоящего депозитария, в частности об освобождении депозитария в соответствии с нормативными правовыми актами федерального исполнительного органа по рынку ценных бумаг от ответственности за действия  АКБ «РГТ-Банк».

Существование заключенного 12.10.2010 междепозитарного договора между ответчиком и АКБ «РГТ-Банк» не влияет на вывод о применении пункта 4.7 Положения о депозитарной деятельности, поскольку ограничений ни по действию во времени, ни по видам ценных бумаг в нем не содержится.

02.11.2010 истец подал ответчику поручение на зачисление спорных облигаций на свой счет собственника, открытый в депозитарии, с указанием в поручении места хранения/раздела счета зачисления – АКБ «РГТ-Банк» Внебиржевой, чем подтвердил свое желание хранить (учитывать) спорные облигации в стороннем депозитарии – АКБ «РГТ-Банк».

До приема облигаций к учету  ответчик убедился в наличии депозитарной лицензии у вышестоящего депозитария (АКБ «РГТ-Банк») и в том, что облигации с таким номером выпускались, и их обращение не приостановлено решением ФСФР России. Далее депозитарий на основании полученных документов: поручения истца и отчета вышестоящего депозитария – АКБ «РГТБ», подтверждающего зачисление облигаций в АКБ «РГТБ» на счет депозитария как номинального держателя, зачислил облигации на счет депо истца. Требовать у истца или у АКБ «РГТБ» иные документы депозитарий был не вправе.

Пункт 4.13 Положения о депозитарной деятельности запрещает депозитарию определять и контролировать направления использования ценных бумаг клиентов (депонентов).

Предусмотренных Положением о депозитарной деятельности и депозитарным договором оснований для отказа в выполнении данной операции не было.

Согласно абзацу 7 статьи 7 Закона о рынке ценных бумаг  депозитарий имеет право на основании соглашений с другими депозитариями привлекать их к исполнению своих обязанностей по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги депонентов (то есть, становиться депонентом другого депозитария или принимать в качестве депонента другой депозитарий), если это прямо не запрещено депозитарным договором. Аналогичные нормы содержатся в п. 2.7, 7.5. Положения о депозитарной деятельности.

Как отмечено в письме ФСФР России  от 05.03.21012 за  № 12-СХ-02/8635, законодательство о рынке ценных бумаг и нормативно-правовые акты ФСФР России не содержат ограничений по количеству депозитариев, являющихся депонентами других депозитариев, и, соответственно, препятствий для открытия междепозитарных счетов депо.

Согласно сведениям НКО ЗАО НРД, АКБ «РГТ-Банк» на даты зачисления спорных облигаций в депозитарий ответчика являлся депонентом НКО ЗАО НРД. Таким образом, исполнение поручения депонента, содержащего указание «РГТБ Внебиржевой» в качестве места хранения облигаций, и осуществление ответчиком депозитарного учета облигаций истца на счете номинального держателя в вышестоящем депозитарии - АКБ «РГТБ» не противоречило предписаниям статей 7, 16, 28 Закона о рынке ценных бумаг и соответствовало волеизъявлению истца, который был надлежаще уведомлен депозитарием (путем подписания дополнительного соглашения №1 к депозитарному договору) о последствиях такого действия - принятии на себя рисков за действия АКБ «РГТ-Банк», являвшегося депозитарием места хранения.

В соответствии с пунктами 2.2, 3.5 Условий осуществления депозитарной деятельности Закрытым акционерным обществом «Национальный депозитарный центр» (далее - Условия НРД) и пунктами 2.3, 2.4 и 3.5.4.1 Порядка взаимодействия депозитария и депонентов при реализации Условий осуществления депозитарной деятельности Небанковской кредитной организацией закрытым акционерным обществом «Национальный расчетный депозитарий» (далее - Порядок НРД) для перемещения ценных бумаг необходимо выполнить следующие действия: отправитель-депонент НРД посредством системы электронного документооборота ЛУЧ должен подать в НРД поручение депо по форме MF010 на списание ценных бумаг. Такое поручение должен был подать в НРД  АКБ «РГТ-Банк»  как депонент НРД, на счете которого учитывались облигации, либо ООО «ФК «Эдвантис Кэпитал» как вышестоящий депозитарий. Доказательств подачи таких поручений в НКО ЗАО НРД не предоставлено.

Депонент-получатель обязан заполнить раздел «СО СЧЕТА», указав номер счета депо и краткое наименование депонента - отправителя ценных бумаг, заполнив поле «Основание».

При условии успешной сверки (сопоставления необходимых реквизитов) двух указанных поручений, т.е. когда и в том, и в другом поручении соответствующие поля будут заполнены одинаково и в точном соответствии с требованиями НКО ЗАО НРД, центральный депозитарий осуществляет перевод ценных бумаг со счета депо депонента-отправителя на счет депо депонента-получателя.

Как следует из копий электронных отчетов, поручения ответчика и АКБ «РГТ-Банк» содержат указания на счета  ответчика в НРД, в отчете ООО «ФК «Эдвантис Кэпитал» аналогичные сведения относительно получателя отсутствуют.

Привлеченным